TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 24 mai 2017
Composition	Mme Isabelle Guisan, présidente; MM. Jean-Daniel Beuchat et Michel Mercier, assesseurs; M. Matthieu Sartoretti, greffier.

 

Recourante

A.________ à ******** représentée par Me Minh Son Ngyen, avocat à Vevey,

  

Autorité intimée

Service Immeubles, Patrimoine et Logistique, représenté par Service juridique et législatif, à Lausanne,

  

 

Objet
	Recours A.________ c/ décision du Service Immeubles, Patrimoine et Logistique du 7 novembre 2016 (prononçant son exclusion du marché public portant sur le nettoyage de locaux sis à Prilly et Renens)

 

Vu les faits suivants

A.                     Par avis publié le 19 août 2016 sur la plateforme pour les marchés publics suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, le Service  Immeubles, Patrimoine et Logistique du canton de Vaud (ci-après: SIPAL) a lancé, dans le cadre d'une procédure ouverte, un appel d'offres portant sur la fourniture de travaux de nettoyage standard, à fonds et vitres aux Longemalle Parc et Business Parc, situés respectivement à Renens et Prilly.

Le délai pour poser des questions était fixé au 23 septembre 2016 et les offres devaient être déposées jusqu'au 29 septembre 2016, à 11h00. La période d'exécution du marché était fixée du 1^er février 2017 au 31 janvier 2021.

Les critères d'adjudication étaient au nombre de cinq: 1. Prix: 70%; 2. Organisation pour l'exécution du marché: 10%; 3. Qualités techniques de l'offre: 5%; 4. Organisation de base du candidat ou du soumissionnaire: 11% et 5. Référence du soumissionnaire: 4%. Le critère 2. comprenait deux sous-critères, à savoir le sous-critère 2.1 Nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché, pondéré à 5%, et le sous-critère 2.2 Qualifications des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché, pondéré à 5%.

Selon l'appel d'offres (ch.2.8) et les "Conditions de participation au marché et Critères d'évaluation" (ci-après : les Conditions), les variantes de projets étaient exclues. Sous la rubrique "b) Notation des offres de base et des variantes d'exécution" des Conditions, les critères étaient évalués sur une échelle allant de 0 à 5, 5 étant la note maximale pouvant être obtenue. Il était en outre précisé ce qui suit :

" […]

Bien que cela ne ressorte pas du tableau mais des explications qui le précédaient, le sous-critère 2.1 Nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché était lui-même subdivisé en deux-sous critères, à savoir le nettoyage standard, d'une part, et les à fonds et nettoyages annuels, d'autre part. La note attribuée au sous-critère du nettoyage standard a été multipliée par un facteur de trois par rapport aux à fonds et travaux annuels. Cette pondération n'a pas été annoncée préalablement aux soumissionnaires.

B.                     Ni l’appel d’offres, ni ses conditions générales n’ont été attaqués. Aucune question n'a été posée dans le délai imparti à cet effet.

C.                     Neuf offres ont été déposées en temps utile, dont celle de A.________ pour un montant de 261'561 fr. 62 (TTC annuel, après rabais et escompte); seules deux offres (également exclues) étaient d'un montant moins élevé. Quatre offres ont été exclues en raison d'une note insuffisante aux critères 2.1 ou 3.1.

Le chef du Département des finances et des relations extérieures a décidé, en octobre 2016 – la date exacte ne ressortant pas du dossier –, d'adjuger le marché à B.________ (ci-après également : l'adjudicataire), arrivée en tête à l'issue de l'analyse multicritères à laquelle le SIPAL avait procédé, au prix global pour la période concernée de 1'166'155 fr. 80 TTC (soit un total annuel de 291'538 fr. 95 TTC).

D.                     Par courrier du 7 novembre 2016, le SIPAL a informé A.________ qu'"après vérification de son dossier par rapport aux conditions de participation, ainsi que sur la base du règlement cantonal sur la passation des marchés publics", il avait écarté son offre pour la raison suivante :

" ●       Note minimale de 3 non atteinte pour le critère 2.1, en raison de l'inadéquation des ressources/moyens proposés par rapport aux critères retenus."

Etait annexée la grille d'évaluation des offres, concernant respectivement l'adjudicataire et A.________. Cette grille se présentait comme suit :

Après avoir eu connaissance de la décision d'adjudication, A.________ a demandé des explications à l'adjudicateur. Une réponse lui a été adressée le 16 novembre 2016, dans laquelle le SIPAL a exposé en substance que le nombre d'heures indiqué pour les travaux des à fonds était notablement insuffisant par rapport au seuil retenu et que cet écart justifiait une notation inférieure à la note minimale de 3 requise pour répondre au critère 2.1. Concernant la notation du prix de l'offre, l'adjudicateur précisait qu'elle avait été opérée à titre purement indicatif, l'offre d'un soumissionnaire exclu ne pouvant être prise en compte dans le prix retenu comme économiquement le plus avantageux.

E.                     Le 19 novembre 2016, A.________ a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours contre l'adjudication du marché à B.________. Sur le fond, elle conclut principalement à la réforme de la décision attaquée en ce sens que le marché en cause lui est adjugé au prix de son offre et, subsidiairement, à l'annulation de la décision entreprise.

Le 23 novembre 2016, la juge instructrice a provisoirement accordé l'effet suspensif au recours et fait en conséquence interdiction au SIPAL de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux.

Dans sa réponse du 13 décembre 2016, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours en précisant ne pas s'opposer à l'effet suspensif déjà accordé; elle a joint son dossier. Ce dernier comprend notamment un tableau de simulation, établi par le SIPAL, prévoyant le nombre d'heures de référence pour le nettoyage standard, à fonds et annuel, ainsi qu'un tableau figurant une pyramide de notation. Le premier de ces documents mentionnait notamment les informations suivantes:

 

Quant au schéma de notation, il s'agissait du suivant:

Le 21 décembre 2016, la juge instructrice a précisé aux parties que la nature de la décision attaquée, soit l'exclusion de la recourante de la procédure d'appel d'offres, ne s'avérant pas litigieuse, la participation de l'adjudicataire en qualité de tiers intéressé n'était plus nécessaire et que ce dernier, qui n'avait d'ailleurs pas procédé dans le délai imparti, n'avait plus qualité de partie à la procédure. Le 26 janvier 2017, la recourante a déposé une réplique et persisté dans ses conclusions.

F.                     La cour a tenu audience le 31 janvier 2017, en présence des parties et de leurs conseils, soit, pour la recourante, son directeur C.________, et D.________, son administrateur président, assistés de Me Min Son Nguyen, avocat, ainsi que, pour l'autorité intimée, E.________, chef de section, F.________ et G.________, conseillers juridiques au Service juridique et législatif. On extrait du procès-verbal d'audience ce qui suit:

" […]

La présidente donne lecture de la clause contenue sous lettre b) des ʹConditions de participation au marché et Critères d'évaluationʹ.

A cet égard, G.________ [pour le SIPAL] explique que la note éliminatoire correspond plus ou moins à un critère d'aptitude. Il ajoute que cela importe peu, car seul est déterminant le fait qu'il s'agit d'un critère éliminatoire. Il précise que la recourante n'a pas été invitée à justifier le nombre d'heures proposé pour le nettoyage à fonds annuel, en raison de l'importante différence d'avec le nombre d'heures attendu par le SIPAL. Si cette différence avait été de 26% ou 27% (ce qui permet toujours d'obtenir une note d'environ 3), il en aurait peut-être été différemment. Se basant sur sa longue expérience, le SIPAL a considéré qu'au vu des circonstances du cas, il était certain que le nombre d'heures proposé était insuffisant.

La présidente évoque le schéma pyramidal relatif à la notation en fonction du nombre d'heures proposé (cf. pièce 6 du bordereau du 13 décembre 2016). G.________ explique que ce document n’a pas été communiqué aux soumissionnaires dans le cadre de l'appel d'offres. Cela étant, il indique qu'il se trouve dans le Guide romand des marchés publics, dans une version légèrement différente (cf. annexe T4).

Me Nguyen souligne apprendre aujourd'hui que c’est la méthode T4 qui a été utilisée. A la demande de Me Nguyen, G.________ répond que le montant total de 869,56 heures de nettoyage a été obtenu sur la base de l'expérience du SIPAL dans ce domaine et des calculs effectués. Il rappelle que l'appel d'offres fait état de tous les locaux à nettoyer, du type de revêtement et du degré de nettoyage attendu, ce qui permet de déterminer le nombre d'heures nécessaire. Il ajoute qu'une fois les offres rentrées, le nombre d'heures estimé par le SIPAL est comparé à la moyenne des heures offertes dans les soumissions (en l'espèce, environ 780 heures, y compris les offres exclues). Il s'agit d'une sorte de contrôle a posteriori pour vérifier l'estimation de base. En cas de différence importante, il pourrait s'agir d'une erreur du SIPAL ou d'une mauvaise compréhension du marché des soumissionnaires.

A la demande de Me Nguyen, E.________ [pour le SIPAL] précise le calcul effectué. Il indique que chaque pièce concernée par les nettoyages est examinée (surface; type de revêtement; fréquence de nettoyage exigée) et la nature des nettoyages attendus décrite dans une fiche qui se trouve à la fin du cahier des charges. Sur cette base, un rendement (soit le nombre de m² à l’heure) est utilisé et, avec ces éléments, on peut trouver le nombre d'heures final. De leur côté, les entrepreneurs doivent déterminer quelle surface un employé est capable de nettoyer à l'heure. C'est là qu'intervient leur connaissance du métier, ce qui leur permet d'utiliser un rendement différent.

E.________ explique encore que le rendement utilisé par le SIPAL pour établir son estimatif des heures est le même que celui des sociétés actives dans ce domaine. Des benchmarks sont utilisés et pour le reste, le SIPAL a une grande expérience de ce type de marché, ce qui lui permet d'évaluer les heures nécessaires. Il rappelle que cette manière de procéder est indispensable, puisque le marché doit être estimé avant l'appel d'offres, en particulier pour examiner si les seuils sont atteints. Dans ce cadre, il convient de ne pas sous-estimer un marché.

E.________ précise que le rendement utilisé pour l'estimatif comprend également une marge correspondant au bénéfice, ce qui est logique puisque le rendement est tiré de benchmarks et de l'expérience du SIPAL. Les rendements ne sont pas "inventés" par le SIPAL. Pour E.________, le nombre d'heures estimé par le SIPAL correspondrait à une note 5, s'il était proposé par un soumissionnaire.

G.________ explique que ce n’est pas la question de la marge qui est en cause présentement, car ce qui a été sanctionné par le SIPAL est le nombre d'heures insuffisant et non pas le prix proposé.

Me Nguyen rappelle que le critère 2.1. comprend différents éléments, à savoir l'organisation, mais encore le nombre, la planification et enfin la disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché. Dans ce cadre, il demande comment sont examinés et notés ces différents éléments pour que l'offre soit qualifiée d'excellente et quel est leur lien avec le nombre total d'heures.

G.________ répond que pour apprécier ces éléments, on retombe sur la question du rendement. Le rendement prend tous ces éléments en compte, car il reflète l'organisation, la planification, les moyens et leur disponibilité. E.________ ajoute que dans un marché de nettoyage, les heures de travail représentent 80% de la prestation. Cela implique que le nombre d'heures est le moyen principal alloué par l'entreprise. La présidente relève que le nombre d'heures représenterait pour le SIPAL, en quelque sorte, le condensé de ces différents éléments, ce que G.________ confirme.

[…]

C.________ [pour la recourante] explique que les critères étaient flous car les soumissionnaires ne pouvaient pas supposer qu'ils seraient finalement notés de la manière dont ils l'ont été, c'est-à-dire sur la base des seules heures remplies et conformément à la technique T4.

[…]

A la question de l'assesseur M. Mercier, G.________ répond que les sous-critères du point 2.1. ont été annoncés (nettoyages standard et à fond), même s'il admet que cela n'a pas été fait de la manière la plus claire. Il confirme que la pondération de ces sous-critères n'a pas été donnée. A cet égard, E.________ souligne que le nettoyage de tous les jours revêt logiquement une importance plus grande que celle des à fond, ce qui explique la pondération retenue.

[…]."

Les 17, respectivement 19, février 2017, le SIPAL et la recourante ont déposé une écriture finale, dans laquelle ils ont maintenu leurs positions respectives.

G.                    Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

 

Considérant en droit

1.                      Le recours a été interjeté dans la forme prescrite par l'art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) et dans le délai de dix jours de l'art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01). En tant que soumissionnaire exclue, A.________ (ci-après: la recourante) revêt incontestablement la qualité pour recourir, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                      En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres. Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts MPU.2017.0003 du 3 avril 2017 consid. 2; MPU.2016.0008 du 15 mars 2017 consid. 3b et MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3). Tel est notamment le cas lorsque la décision litigieuse porte, comme en l'occurrence, sur l'exclusion de l'offre d'un soumissionnaire (arrêts MPU.2016.0002 du 18 avril 2016 consid. 1c; MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016 consid. 2b; MPU.2015.0007 du 21 mai 2015 consid. 2b et les arrêts cités).

3.                      a) Le droit des marchés publics distingue classiquement les critères d'aptitude, d'une part, et les critères d'adjudication, d'autre part. Les premiers ont pour objectif de garantir que le soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché, tandis que les seconds déterminent comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (ATF 140 I 285 consid. 5.1). Pour autant, il n'est par principe pas prohibé de prendre en considération les mêmes critères, tant au stade de l'examen de l'aptitude qu'à celui de l'adjudication, à la condition qu'ils puissent faire l'objet d'une certaine gradation. Dans un tel cas, il n'est pas inadmissible de poser une exigence minimale à titre de critère de qualification, et, au surplus, d'apprécier une aptitude plus étendue à titre de critère d'adjudication; il ne s'agit alors pas d'une double appréciation mais d'une appréciation sous des aspects différents (ATF 140 I 285 consid. 5.1; 139 II 489 consid. 2.2.4).

b) En vertu du principe de transparence (art. 6 al. 1 let. h LMP-VD), le pouvoir adjudicateur doit fournir toute information utile aux soumissionnaires potentiels, afin qu'ils puissent présenter leurs offres en connaissance de cause. Dans ce cadre, l'annonce des critères d'aptitude et d'adjudication est un élément essentiel (ATF 141 II 113 consid. 3.1.3; arrêt MPU.2010.0015 du 31 janvier 2011 consid. 3 a; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, pp 161 et 163). Au niveau cantonal, cette exigence est concrétisée à l'art. 13 al. 1 du règlement du 7 juillet 2004 d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; RSV 726.01.1), qui dispose que la publication de l'appel d'offres doit contenir un certain nombre d'indications minimales, soit en particulier les critères d'aptitude (let. g) et la méthode d'évaluation du critère prix et les autres critères d'adjudication par ordre d'importance ainsi que leur pondération, dans le cas où ils ne figurent pas dans les documents d'appel d'offres (let. l). Le principe de transparence n'exige toutefois pas la communication à l'avance des sous-critères et de leurs pondérations respectives, s'ils ne servent qu'à concrétiser le critère principal. Est réservé néanmoins le cas où l'adjudicateur accorde une telle importance au sous-critère qu'il équivaut à un critère publié. Savoir si l'on se trouve en présence d'un sous-critère dont la publication est nécessaire ou non dépend d'une appréciation de l'ensemble des circonstances du cas, soit notamment les documents d'appel d’offres, le cahier des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1; 125 II 86 consid. 7c; ég. arrêts MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b et et MPU.2010.0015 précité consid. 3a).

c) Quant à la communication aux soumissionnaires potentiels des méthodes d'évaluation préalablement au dépôt des offres, elle n'est imposée ni par la loi ni par le règlement, exception faite de celle relative au critère du prix (art. 13 al. 1 let. l RLMP-VD), car ce dernier est un critère évalué de manière quantitative – et non qualitative – et que le choix de la méthode de notation peut jouer un rôle considérable (Etienne Poltier, op. cit., pp 209 ss). Il en va ainsi car le choix d'une méthode de notation parmi les nombreuses solutions qui s'offrent à l'adjudicateur relève du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu, le juge ne devant sanctionner que l'abus ou l'excès de ce pouvoir (ATF 140 I 241 consid. 6.1). Quoi qu'il en soit, même lorsqu'elles n'ont pas à être communiquées par avance, les autres méthodes d'évaluation doivent être arrêtées avant le retour des offres pour chacun des critères (art. 37 al. 4 RLMP-VD). Cette obligation découle également du principe de transparence et permet de prévenir d'éventuelles manipulations par le pouvoir adjudicateur une fois les offres reçues (arrêts MPU.2016.0022 du 31 janvier 2013 consid. 3b) aa; MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016 consid. 2c et MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016 consid. 3a).

d) A cet égard, le Tribunal fédéral a ainsi jugé qu'une grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères, par exemple une échelle de notes ou une matrice de calcul, ne doivent pas nécessairement être portés à la connaissance préalable des soumissionnaires, sous réserve toujours de l'abus ou de l'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 130 I 241 consid. 4.1; TF 2P_6/2006 du 31 mai 2006 consid. 4.1 et 2D_22/2008 du 23 mai 2008 consid. 2.1 et 2P.172/2002 du 10 mars 2003 consid. 2.3 et les références citées). Décider si les critères utilisés par le pouvoir adjudicateur sont inhérents, ou non, au critère publié, ou encore, relèvent d'une grille d'évaluation de sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1; TF 2P.172/2002 précité consid. 2.3 et 2P.188/2003 du 1^er décembre 2003 consid. 3.3).

En revanche, le Tribunal fédéral a jugé qu'une méthode de notation pénalisant davantage les offres trop basses que les offres trop hautes devait être communiquée aux soumissionnaires avant l'adjudication (ATF 130 I 241). Dans le cas qui lui était soumis, il avait à connaître d'un diagramme d'évaluation du coût de l'ouvrage s'articulant autour d'un prix moyen déterminé par le pouvoir adjudicateur, qui servait de référence pour noter les différentes offres. Une soumission égale ou inférieure au coût de référence de 20% au maximum obtenait la meilleure note. Passé ce seuil de 20%, les offres inférieures subissaient une "forte et régulière dégression, jusqu'à atteindre 0 quand le devis [était de] plus de 50% inférieur au prix de référence". Concernant les offres excédant le prix moyen, la dégression des notes était "nettement moins forte" et aboutissait à la note 0 à partir d'un dépassement de 100% (ATF 130 I 241 consid. 7.1). A cet égard, le Tribunal fédéral a jugé ce qui suit (ATF 130 I 241 consid. 7.4 i.i.):

"[L]e diagramme d'évaluation litigieux consacre une méthode de notation si singulière qu'il devait, sous peine de violer le principe de la transparence, être communiqué aux soumissionnaires avant l'adjudication. En effet, même si l'on peut, à la limite, se montrer d'accord avec l'objectif de privilégier les estimations qui s'approchent d'un certain prix de référence, on ne peut en revanche pas accepter, sans autre examen, que celles qui lui sont inférieures soient systématiquement et davantage pénalisées que celles qui lui sont supérieures. Certes, les désagréments pratiques exposés par le Département cantonal, en particulier le risque de dépasser le devis, sont peut-être moins grands dans le second que dans le premier cas. Une telle solution est toutefois arbitraire, car elle heurte gravement l'objectif premier des marchés publics, soit celui d'adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. En effet, entre deux soumissions, dont l'une est, par hypothèse, 30 % meilleur marché qu'un certain prix moyen, et l'autre, 30 % plus chère que ce même prix moyen, les chances que le coût final s'approchera (voire même sera en-dessous) du prix moyen demeurent importantes dans le premier cas, tandis qu'elles sont quasiment nulles dans le second."

e) De jurisprudence constante, une violation du principe de transparence n’entraîne toutefois l’annulation de l’adjudication que pour autant que les vices constatés aient effectivement influé sur le résultat (arrêts MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016 consid. 2c; MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 6b/bb et cc).

4.                      a) En l'espèce, les conditions de l'appel d'offres prévoyaient un critère d'adjudication intitulé 2. Organisation pour l'exécution du marché, d'une pondération de 10%. Il était lui-même subdivisé en deux sous-critères, pondérés à 5% chacun, à savoir 2.1 Nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché et 2.2 Qualifications des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché. Ces deux sous-critères étaient destinés à apprécier non seulement la capacité des soumissionnaires à exécuter le marché – critère d'aptitude –, mais devaient également permettre d'évaluer l'offre économiquement la plus avantageuse – critère d'adjudication. Une clause d'exclusion était en effet prévue dans les conditions de l'appel d'offres, dont la teneur était la suivante (cf. lettre b des Conditions): "Seront exclus du marché, les soumissionnaires dont les dossiers de candidature n'obtiendront pas la note minimale de 3 pour les critères 2.1 ʹorganisation pour l'exécution du marché, nombre, planification et disponibilités des moyens et des ressources pour l'exécution du marchéʹ. La note minimale doit être obtenue tant pour les prestations de nettoyage standard que pour les à fond et/ou nettoyages annuels […]". En revanche, si les notes obtenues étaient suffisantes, alors ce critère servait ensuite à apprécier la qualité de l'offre soumise, puisque la note obtenue serait comptabilisée au titre de critère d'adjudication. Au regard de la jurisprudence déjà rappelée (cf. consid. 3a ci-dessus), ce type de critère n'est pas inadmissible puisqu'il ne constitue pas un double critère mais permet d'examiner l'offre sous deux aspects différents, ce que la recourante ne conteste au demeurant pas.

b) Sous l'angle de la violation du principe de transparence alléguée par la recourante, il sied de relever tout d'abord que les conditions d'appel d'offres annonçaient de manière peu claire – ce qu'a d'ailleurs reconnu l'autorité intimée – que le sous-critère 2.1 Nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché serait évalué tant pour les nettoyages standards, que pour les à fonds et nettoyages annuels. Cela ressortait des conditions du marché mais ne figurait pas dans le tableau vierge figurant les critères d'évaluation (cf. lettre B. ci-dessus). De plus, les pondérations respectives de ces deux sous-critères n'ont pas été portées à la connaissance des soumissionnaires potentiels dans le cadre de la documentation d'appel d'offres, alors qu'elles n'étaient pas équivalentes. La note attribuée pour le nettoyage standard était multipliée par un facteur de 3 – soit 75% – par rapport à celle des nettoyages annuels et des à fonds – soit 25%. La question de savoir si l'absence de communication des pondérations de ces sous-critères préalablement à l'adjudication constitue une violation du principe de transparence souffre de demeurer indécise. D'une part, la recourante a elle-même reconnu dans son mémoire de recours qu'il était évident que les travaux standard revêtaient une plus grande importance que les à fonds annuels. D'autre part, elle ne prétend pas que l'absence de communication des pondérations aurait effectivement eu une incidence sur l'élaboration de son offre et on discerne mal comment cela aurait pu être le cas. Il ne se justifie pas d'entrer plus en détail dans cette problématique, puisque la décision litigieuse doit être annulée pour les motifs qui suivent.

c) Concernant la méthode de notation du sous-critère 2.1, la recourante reproche à l'autorité intimée de ne pas l'avoir communiquée préalablement à l'adjudication. Comme relevé plus haut, le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix de la méthode de notation retenue, laquelle n'a en principe pas à être transmise aux soumissionnaires potentiels avant la décision (cf. consid. 3c ci-dessus). Cela étant, le pouvoir adjudicateur n'en reste pas moins soumis aux principes cardinaux du droit des marchés publics, en particulier les principes de transparence et d'interdiction de l'arbitraire.

La méthode de notation litigieuse est une pure formule mathématique qui vise à attribuer une note aux offres soumises en fonction du temps de nettoyage consacré pour les heures de nettoyage standard, d'une part, et pour celles des à fonds et nettoyages annuels, d'autre part. Cette méthode se présente sous la forme d'un schéma pyramidal calqué, comme relevé par l'autorité intimée à l'audience du 31 janvier 2017, sur la méthode intitulée "Notation du temps consacré sur une échelle de 0 à 5" (annexe T4) du Guide romand pour les marchés publics (ci-après: le guide romand). Elle utilise comme référence un nombre d'heures moyen estimé par l'autorité intimée, en l'espèce 8'107,12 heures pour le nettoyage standard et 869,56 heures pour les à fonds et nettoyages annuels, auquel sont comparées les soumissions déposées. Plus ces dernières s'en éloignent, moins la note reçue est bonne.

Dans le cas présent, la meilleure note, soit 5, pouvait être obtenue par les offres proposant un nombre d'heures supplémentaire de 19,9% au plus ou un nombre d'heures inférieur de 9,9% au maximum par rapport à l'estimation de l'autorité intimée. Au-delà de 20% d'heures supplémentaires, la note attribuée subissait une dégression régulière pour atteindre 0 lorsque l'offre atteignait 100% d'excédent par rapport à l'estimation de référence. A l'inverse, si les heures prévues étaient inférieures de 10% ou plus, la dégression des notes était régulière mais nettement plus forte, de sorte que la note 0 sanctionnait une différence de 50% déjà du nombre d'heures de référence. Sous cet angle, la méthode utilisée correspondait à celle de l'annexe T4 du guide romand. La sévérité à l'égard des offres inférieures à la moyenne était encore renforcée par la clause d'exclusion litigieuse, que l'annexe T4 ne recommande au demeurant pas. Ainsi, l'offre qui obtenait une note inférieure à 3, à savoir toute offre prévoyant un nombre d'heures inférieur de plus de 25% par rapport à l'estimation, était automatiquement exclue.

d) Si les objectifs de l'autorité intimée relatifs à la méthode de notation et à la clause d'exclusion sont en soi légitimes, en tant qu'ils visent à garantir que les prestations proposées seront suffisantes pour assurer une bonne exécution du marché, il n'en reste pas moins qu'il était inadmissible, en l'espèce, d'exclure automatiquement toute offre proposant un nombre d'heures inférieur de 25% à celui de référence (pour l'inadmissibilité de ce type de clause par rapport au critère du prix, cf. arrêts MPU.2013.0003 du 29 mai 2013 consid. 31 et MPU.2010.0023 du 19 mai 2011 consid. 6b). Cela d'autant plus que le nombre d'heures de référence est une estimation de l'autorité intimée et qu'il peut arriver que la moyenne des offres rentrées s'en écarte, parfois même largement, comme l'a reconnu l'autorité intimée à l'audience du 31 janvier 2017. C'est d'ailleurs ce qui s'est passé dans le cas d'espèce, puisque le nombre d'heures moyen des soumissions s'est révélé inférieur de plus de 10% par rapport à l'estimation de l'autorité intimée.

Dans ces conditions, il est pour le moins délicat de fixer par avance un seuil d'exclusion à seulement moins 25% du nombre d'heures de référence. L'extrême sévérité de la méthode de notation choisie s'est d'ailleurs traduite par un nombre élevé d'exclusions fondées sur le sous-critère 2.1, soit quatre soumissionnaires sur un total de neuf. Enfin, le contraste entre cette grande sévérité et l'importance effectivement accordée par le pouvoir adjudicateur aux sous-critères en cause est saisissant. En effet, les deux sous-critères nettoyages standards et nettoyages à fonds et annuels du sous-critère 2.1 Nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché, pèsent pour seulement 3,75%, respectivement 1,25%, du total du marché, alors qu'ils sont individuellement susceptibles d'entraîner l'exclusion pure et simple d'un soumissionnaire.

Le tribunal de céans a, par le passé, déjà admis l'utilisation de la méthode de notation de l'annexe T4 du guide romand (cf. p. ex. arrêts MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016; MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014 et MPU.2010.0015 du 31 janvier 2011). Néanmoins, à la différence de la présente affaire, cette méthode de notation avait toujours été annoncée préalablement dans la documentation d'appel d'offres, d'une part, et n'était pas couplée à une clause d'exclusion, d'autre part.

Il suit de ce qui précède que l'utilisation d'une méthode semblable à celle de l'annexe T4 n'est pas en soi inadmissible, à tout le moins lorsqu'elle est communiquée dans la documentation d'appel d'offres. En revanche, l'adjonction d'une clause d'exclusion drastique, dont la sévérité ne pouvait être décelée par les soumissionnaires que pour autant qu'ils soient préalablement informés de l'utilisation d'une telle méthode, de l'usage d'une estimation de référence et de l'existence d'un seuil (en l'espèce moins 25%) à compter duquel la note 3 serait octroyée et, partant, l'exclusion prononcée, se révèle arbitraire. Elle heurte gravement l'objectif premier des marchés publics (soit celui d'adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse) en sanctionnant de manière automatique les offres prévoyant un nombre d'heures inférieur de 25% à celui estimé par l'autorité intimée, sans possibilité de justification par le soumissionnaire concerné (contrairement à ce qui prévaut pour le critère du prix, puisqu'en présence d'une offre anormalement basse, le pouvoir adjudicateur doit demander des explications et ne peut exclure automatiquement le soumissionnaire, cf. art. 36 RLMP-VD et MPU.2013.0003 précité consid. 3a en présence d'une différence de 30% par rapport à la moyenne, le pouvoir adjudicateur doit demander des explications). En d'autres termes, la méthode de notation choisie était en l'occurrence si singulière et sévère qu'elle devait impérativement être communiquée préalablement dans l'appel d'offres, sous peine de violer le principe de transparence. Cela est d'autant plus vrai que, contrairement à ce que soutient l'autorité intimée, il ne se déduisait nullement de la formulation du sous-critère 2.1 (Nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché), que seul le nombre d'heures serait utilisé pour évaluer les offres pour ce sous-critère. Au contraire, cette formulation annonçait clairement que d'autres éléments seraient également pris en compte et que la méthode de notation ne se résumerait pas à une seule formule mathématique.

Il s'avère ainsi que les griefs, formulés en relation avec la méthode d'évaluation litigieuse ou, plus précisément, la clause d'exclusion qu'elle comportait, tirés de l'interdiction de l'arbitraire et de la violation du principe de transparence sont fondés. Or ces violations ont eu pour conséquence directe l'exclusion de la recourante qui, à défaut et selon les évaluations au dossier serait, en cas de réintégration, classée au premier rang. Son offre, d'un montant de 261'561 fr. 62 TTC, serait non seulement la moins-disante – les deux offres inférieures demeurant exclues –, mais également la mieux-disante puisque les évaluations réalisées par l'autorité intimée a titre informatif permettent de calculer qu'elle obtiendrait un total de 455,5 points sur 500. Quant à la société B.________, elle n'obtiendrait qu'un total de 415 points sur 500.

5.                      Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée. Partant, le dossier doit être renvoyé à l'autorité intimée, afin qu'elle révoque la décision adjugeant le marché à B.________ et attribue le march.à A.________.

Vu l'issue du litige, les frais seront laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 et 52 LPA-VD).

Par ailleurs, la recourante, qui obtient gain de cause par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens, à la charge ici encore de la seule autorité intimée (art. 55 al. 1 LPA-VD). Ceux-ci peuvent être arrêtés, compte tenu de la nature de la cause et du travail effectué, à un montant de 3'500 fr. (cf. art. 11 al. 2 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 – TFJDA; RSV 173.36.5.1).

 

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                       Le recours est admis.

II.                      La décision du 7 novembre 2016 du Service Immeubles, Patrimoine et Logistique excluant A.________ de la procédure est annulée.

III.                    Le dossier de la cause est renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants (ch. 5.) du présent arrêt.

IV.                    L'arrêt est rendu sans frais.

V.                     L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service Immeubles, Patrimoine et Logistique, versera un montant de 3'000 (trois mille) francs à A.________ à titre de dépens.

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Lausanne, le 24 mai 2017

 

La présidente:                                                                                           Le greffier:

                                                                                                                 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.