TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 5 juillet 2017
Composition	Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Guillaume Vianin, juge, et M. Robert Zimmermann, juge; M. Matthieu Sartoretti, greffier.

 

Recourante

A.________, à ******** représentée par Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne,

  

Autorité intimée

Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA), représenté par Me Aurélia Rappo, avocate à Lausanne,

  

Tiers intéressé

B.________, à ******** représentée par Me Nicolas Saviaux, avocat à Lausanne.

  

 

Objet

 

Vu les faits suivants

A.                     L'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA) est une institution de droit public ayant la personnalité juridique et fonctionnant sous le contrôle de l'Etat.

Il est propriétaire de la parcelle n^o 20'381 de la Commune de Lausanne, sise au chemin Guillaume-de-Pierrefleur, laquelle s'étend sur une surface de 7'935 m². Dite parcelle a fait l'objet du Plan partiel d'affectation "Le Désert" (ci-après: le PPA), qui offre un potentiel de 12'000 m² de surface brute de plancher affectée pour 80% à l'habitation et pour 20% aux activités commerciales ou de service.

B.                     En vue de la réalisation d'un ensemble d'habitations sur cette parcelle, l'ECA a élaboré un "Programme du concours de projets d'architecture pour la réalisation de logements au quartier du désert" daté du 23 novembre 2015 (ci-après: le programme du concours). Ce document prévoyait que l'exécution de l'ouvrage serait confiée au lauréat recommandé par un jury appelé à évaluer les avant-projets soumis dans le cadre du concours. La composition du jury était annoncée et comprenait onze membres dont deux suppléants. C.________, ingénieur civil travaillant au sein du bureau d'ingénieurs civils B.________ (ci-après: le bureau B.________), en faisait notamment partie en qualité de membre non professionnel. Le programme du concours réservait la possibilité pour le jury de consulter d'autres spécialistes (aménagistes; ingénieurs spécialisés; etc.) en tant qu'il le jugerait utile.

C.                     Le 24 novembre 2015, l'ECA a publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud (ci-après: FAO), ainsi que sur le site Internet www.simap.ch (ci-après: plateforme SIMAP), un appel d'offres en procédure ouverte pour des services d'architecture. Le marché portait sur l'élaboration de l'avant-projet d'un ensemble d'habitations sur la parcelle n^o 20'381.

Le ch. 1.16. du programme de concours garantissait l'anonymat de la procédure par des modalités précises concernant le dépôt des projets, qui étaient définies de la manière suivante: "Aucun élément susceptible d'identifier le concurrent n'est admis. Les documents demandés seront envoyés sous forme anonyme. Les livraisons anonymes ne seront à confier qu'à des services de courrier qui puissent garantir l'anonymat de l'envoi. Les maquettes seront réceptionnées par une personne neutre. Les recommandations sur les modalités de livraison peuvent être consultées sur le site de la SIA www.sia.ch sous concours, puis lignes directrices. Tout document et emballage rendu, portera en plus de la mention 'CONCOURS IMMEUBLES DE LOGEMENTS AU DESERT', une devise qui sera reportée sur la fiche d'identification du concurrent. La fiche d'identification incluant l'identité des auteurs et de leurs collaborateurs sera rendue sous enveloppe cachetée. La devise sera clairement reportée sur l'enveloppe."

Une fois les avant-projets reçus, A.________, de l'atelier d'architectes B.________, à Nyon, a été mandaté pour procéder à l'examen technique préalable des 79 avant-projets déposés dans le délai imparti. Ceux-ci ont ensuite été examinés par le jury dont la composition a été modifiée dans l'intervalle. Cette modification n'a toutefois pas affecté la participation de C.________ du bureau B.________ en qualité de membre non professionnel.

La procédure s'est déroulée en trois tours pour lesquels une liste des critères à prendre en compte avait été préalablement établie. À l'issue du troisième tour, seuls sept projets ont été retenus par le jury. Ils ont été soumis à l'examen de spécialistes externes, à savoir: A.________, du bureau B.________ à Nyon, pour le contrôle des surfaces proposées, de la conformité au programme et la vérification graphique des données; C.________ et D.________, de la régie E.________ (actuellement E.________) à Lausanne, pour l'examen approfondi des projets sous l'angle locatif; F.________ de la police des constructions de la Ville de Lausanne, afin d'examiner la conformité des projets aux réglementations en vigueur en matière de police des constructions et G.________, économiste de la construction, pour évaluer les projets selon les critères des surfaces et des volumes des éléments bâtis et du rapport entre efficacité constructive et programmatique.

Le 14 juin 2016, l'avant-projet "Un pour tous" a obtenu la première place, à la majorité des voix. Suite à la proclamation du classement des différents avant-projets identifiés par leurs devises, l'anonymat a été levé. Il est apparu que l'avant-projet lauréat était celui du bureau D.________ (ci-après: le bureau D.________), à Bienne. Une fiche explicative de chacun des sept avant-projets finalistes a été établie dans le Rapport final du jury de juin 2016. Il en ressortait notamment que si le projet lauréat était "extrêmement clair, soigné dans ses moindres détails, urbanistiques, volumétriques, distributifs, typologiques, etc.", le maître de l'ouvrage demandait toutefois au bureau D.________ "d'étudier la possibilité d'augmenter quelque peu le nombre d'appartements, tout en conservant la qualité du projet remis". Diverses modifications ont par la suite été apportées à l'avant-projet "Un pour tous".

D.                     Le 16 septembre 2016, l'ECA a publié dans la FAO, ainsi que sur la plateforme SIMAP, un appel d'offres en procédure ouverte. L'organisation de la procédure était assurée par le bureau D.________ et la société E.________ à Lausanne, spécialisée dans l'architecture et l'ingénierie du bâtiment. L'objet du marché portait sur la planification et l'exécution de la "[c]onstruction d'un bâtiment d'habitation, de locaux commerciaux et d'un parking enterré" (prestations d'ingénieur civil, CFC 292), soit le projet "Un pour tous" modifié. Le résumé publié sur la plateforme SIMAP indiquait – de manière erronée – que le délai de dépôt des offres échoyait le 24 octobre 2016 à 12h00. Il mentionnait encore que la date précise de remise était indiquée sous ch. 2.07 du cahier d'appel d'offres du 16 septembre 2016 (ci-après: DAO) et que seule cette information faisait foi. Le délai de dépôt des offres prévu sous ch. 2.07 du DAO était fixé au 26 octobre 2016 à 12h00.

Le DAO indiquait les délais d'exécution suivants: dépôt du permis de construire en juin 2017; début du chantier de mars à juin 2018; mise en exploitation des appartements en juin 2020.

E.                     Sous ch. 1.01 du DAO, il était mentionné que le projet "Un pour tous" du bureau D.________ servait de base pour l'appel d'offres. Quant au ch. 3 du DAO, il énonçait les dispositions administratives de la procédure, soit notamment les documents demandés aux soumissionnaires (ch. 3.03) qui comprenaient, entre autres, la documentation des objets de référence de l'annexe 1 correspondant aux "Références de l'entreprise".

La composition du comité d'évaluation était annoncée comme suit (ch. 3.07 du DAO): F.________, responsable du service immobilier ECA; G.________, gestionnaire immobilier ECA; H.________, contrôleuse financière ECA; I.________, architecte et chef de projet du bureau D.________. Il était précisé que le comité d'évaluation pourrait s'adjoindre en tout temps la collaboration d'experts pour répondre à des questions spécifiques, lesquels n'auraient cependant qu'une fonction consultative.

Les critères d'adjudication étaient au nombre de quatre (ch. 3.09 du DAO): "1. Références du soumissionnaire", parfois intitulé "1. Références de l'entreprise" (30%); "2. Références du chef de projet" (10%); "3. Analyse du mandat" (30%) et "4. Offre d'honoraires" (30%). Chacun de ces critères était ensuite détaillé dans les ch. 3.12 à 3.15 du DAO. Le ch. 3.12 avait la teneur suivante:

" 3.12   A – Références de l'entreprise

L'entreprise doit fournir deux objets de références de projets similaires en rapport avec la tâche demandée. Les objets doivent notamment démontrer la capacité du bureau d'ingénieur à planifier une façade en béton apparent coulé sur place.

Chaque référence des soumissionnaires devra obligatoirement comporter les précisions énumérées ci-après. Le soumissionnaire bénéficie de deux pages A4 ou une page A3 par objet pour les présenter sous la forme qui lui conviendra (image, texte, dessins, etc.). Ces pages seront jointes au dossier. Tout document supplémentaire sera écarté de l'évaluation.

Les références devront répondre aux caractéristiques suivantes:

-     Objet de réalisation récente (2000-2016) démontrant la capacité du bureau d'ingénieur à planifier une façade en béton apparent coulé sur place.

-     Objet de réalisation récente (2000-2016) démontrant la capacité du bureau d'ingénieur à planifier une façade séparée thermiquement de la structure portante et répondant aux critères Minergie.

-     Démontrer la capacité à développer une structure de parking pour des objets de taille comparable à celui à réaliser."

Le projet était largement décrit dans le DAO (ch. 4.01), de même que le système constructif (ch. 4.02).

Quant au barème des notes (ch. 3.11 DAO), il correspondait à celui proposé par le Guide romand des marchés publics (Annexe T1) qui prévoit les notes suivantes:

" 0 – Soumissionnaire qui n'a pas fourni l'information ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé.

1 – Insuffisant: Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond pas aux attentes.

2 – Partiellement suffisant: Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes.

3 – Suffisant: Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport aux autres candidats.

4 – Bon et avantageux: Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et qui présente un minimum d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification.

5 – Très intéressant: Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats, sans tomber dans la surqualité ou la surqualification."

F.                     Il ressort du procès-verbal d'ouverture des offres du 26 octobre 2016 que dix soumissions ont été déposées dans le délai. Le bureau A.________ (ci-après: le bureau A.________) et le bureau B.________ ont en particulier déposé une offre d'un montant total de fr. 387'007.20 TTC, respectivement fr. 461'667 TTC.

G.                    Concernant le critère "1. Références de l'entreprise", le bureau A.________ a tout d'abord mentionné le projet d'EMS "J.________", à Montagny-la-Ville, dans le canton de Fribourg. Sous la rubrique "Référence qui démontre des compétences en rapport avec la tâche demandée", il a été indiqué qu'il s'agissait d'un projet labellisé Minergie et que les façades étaient en béton apparent coulé sur place. Le descriptif y relatif indiquait en outre ce qui suit: "La structure est en béton armé. Les façades sont autoportantes, en béton armé apparent, coulé en place". Le bureau A.________ a ensuite fourni comme référence le projet "K.________", à Saint-Sulpice, précisant qu'il s'agissait d'un projet labellisé Minergie, que les façades, non porteuses, intégraient les dernières technologies en matière de solaire passif et que le projet comprenait un grand parking souterrain.

De son côté, le bureau B.________ s'est prévalu de la référence du collège "L.________", à Payerne. Le descriptif de cette référence indiquait que l'architecture de ce bâtiment se composait de "deux volumes lourds et massifs en béton apparent" et qu'il présentait des similitudes avec le projet à réaliser puisque la "[f]acade [était] en béton apparent coulé sur place et sans joints de dilatation" et qu'il était conforme au "standard Minergie avec coupure des ponts thermiques". Une liste de huit points était par ailleurs dressée afin d'expliquer en quoi cette référence démontrait les capacités du soumissionnaire à réaliser l'ouvrage demandé. La seconde référence était celle des logements "M.________" à Lausanne. Le descriptif y relatif indiquait que les ingénieurs civils de ce projet étaient "B.________, N.________". Il faisait par ailleurs état d'un parking souterrain de 180 places sur quatre niveaux. Selon le bureau B.________, ce parking constituait l'une des similitudes avec le projet à réaliser, de même que sa réalisation selon le standard Minergie impliquant une gestion des ponts thermiques. Une liste de six éléments exposait les raisons pour lesquelles cette référence démontrait la capacité du bureau B.________ à réaliser le projet de l'ECA, soit en particulier les techniques permettant la construction de façades en béton apparent.

H.                     Pour ce qui était du critère "2. Références du chef de projet", le bureau A.________ mentionnait que O.________, fort d'une expérience de 29 ans dans le domaine, serait le chef en charge du projet. Au titre de ses références, il mentionnait à nouveau le projet d'EMS "J.________" pour lequel il avait assumé la responsabilité de "Chef de projet terrassement et structure béton armé". La seconde référence le concernant était celle de l'"P.________", à Clarens, dont il avait été le "Chef de projet terrassement, travaux spéciaux et structure béton armé". Le descriptif y relatif ne comportait aucune précision quant à la nature des travaux effectués et au type de façades réalisées.

De son côté, le chef de projet du bureau B.________ était C.________ dont l'expérience annoncée était de "près de 30 ans". Les références citées étaient celle du collège "L.________" et une seconde intitulée "Q.________", à Montagny/Yverdon. L'intéressé était intervenu en tant qu'"ingénieur en chef des projets". La seconde référence indiquait notamment que ce projet comprenait un "[p]arking enterré et étanché selon le système cuve blanche et jaune" et une "[f]açade de grande dimension en béton apparent coulé en place".

I.                       Concernant le critère "3. Analyse du mandat", le bureau A.________ a joint à son offre un "Concept méthodologique d'intervention" comportant plusieurs schémas, développé sur deux pages pour répondre aux questions posées dans ce cadre par l'ECA. Pour sa part, le bureau B.________ a également soumis deux pages d'explications agrémentées de divers schémas.

J.                      Une grille d'évaluation a été élaborée le 18 novembre 2016 faisant état des évaluations suivantes concernant les bureaux A.________ et B.________:

 

 

Avec 440 points, l'offre du bureau A.________ a été classée au second rang, tandis que celle du bureau B.________ a obtenu la première place avec 451.65 points.

K.                     Par décision du 12 décembre 2016, l'ECA a adjugé le marché au bureau B.________. Le bureau A.________ en a été informé par courrier du même jour.

L.                      Le 22 décembre 2016, le bureau A.________ a interjeté recours contre cette décision d'adjudication et requis l'octroi de l'effet suspensif. Principalement, il a conclu à la réforme de la décision en ce sens que le marché lui soit adjugé et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l'ECA pour nouvelle décision au sens des considérants. Par avis du 23 décembre 2016, la juge instructrice a provisoirement accordé l'effet suspensif au recours. Le 9 janvier 2017, le bureau A.________ a autorisé la consultation de son offre, sous réserve de réciprocité.

Dans sa réponse du 2 février 2017, l'ECA a conclu à la levée de l'effet suspensif et, sur le fond, au rejet du recours et à la confirmation de la décision entreprise. Le bureau B.________ n'a pas procédé dans le délai imparti.

En date du 13 février 2017, le bureau B.________ a autorisé la consultation de son offre par toutes les parties. Les 14 et 16 février 2017, le bureau A.________ s'est déterminé sur la requête de levée de l'effet suspensif, concluant à son rejet.

Par décision incidente du 22 février 2016, la juge instructrice a maintenu l'effet suspensif accordé provisoirement le 23 décembre 2016.

Le 27 mars 2017, le bureau B.________ a adressé des observations spontanées au tribunal, concluant au rejet du recours et à la confirmation de la décision entreprise.

M.                    Le Tribunal a tenu audience le 29 mars 2017, en présence des parties et de leurs conseils. Il ressort notamment ce qui suit du compte-rendu dressé à cette occasion:

" […]

Le grief de violation des principes d'impartialité, d'égalité de traitement et de transparence en lien avec la participation de C.________ [du bureau B.________] au jury du concours d'architectes préalable à la procédure d'appel d'offres litigieuse est abordé.

Me Rodondi [conseil du bureau A.________] précise qu'il n'est pas question de préimplication au sens propre du terme, car C.________ n'a pas participé à l'élaboration de l'appel d'offres en cause. Il relève toutefois qu'il est étonnant que le seul ingénieur intervenu dans le cadre du concours soit celui qui obtient aujourd'hui le marché d'ingénierie civile. Ce d'autant que F.________ [responsable du service immobilier de l'ECA] et le précité entretiendraient des rapports étroits. De même, il est surprenant que l'offre classée cinquième au moment de l'ouverture des offres arrive finalement en première position et remporte le marché. En définitive, il est douteux que le choix de l'adjudicataire ait été opéré en toute impartialité.

C.________ explique connaître F.________ depuis environ trente ans en raison de leurs activités professionnelles respectives. Il n'y a rien d'étonnant à cela puisqu'il s'agit d'un milieu relativement petit. Pour le surplus, il déclare ne pas être particulièrement lié avec le précité. Il confirme en outre ne pas avoir de liens avec le bureau D.________ à Bienne, dont il ne connaissait pas l'existence avant la procédure d'appel d'offres litigieuse.

Me Rappo [conseil de l'ECA] rappelle qu’il y a eu deux procédures distinctes et que les fonctions du jury constitué dans le cadre du concours de projet ont pris fin en juin 2016. Les membres du jury n'ont par la suite plus été impliqués dans la réalisation du projet et les procédures y relatives. Elle rappelle également que le projet lauréat a été modifié ultérieurement, en particulier concernant les façades apparentes en béton, qui n'étaient initialement pas prévues. Pour ces raisons et comme exposé dans le mémoire de réponse, le bureau B.________ n'aurait eu aucun avantage concurrentiel. Elle relève par ailleurs qu'un autre bureau que celui adjudicataire a obtenu la note 5 au critère de l'analyse du mandat.

[…]

La juge instructrice passe aux critiques de la recourante portant sur la notation de son offre. Elle rappelle la position des parties concernant la notation du premier critère "Références de l'entreprise".

S'agissant des façades en béton, Me Rappo confirme que la référence de l'EMS "J.________" (ci-après: J.________) était conforme aux attentes, mais que celle des immeubles résidentiels "K.________" (ci-après: K.________) ne comportait pas de façades en béton apparent. Or c'était précisément la spécificité principale du projet, qui prévoyait une façade en béton apparent sans joints de dilatation. Cet élément exigeait une réflexion particulière de la part du bureau d'ingénieurs. La façade du projet K.________ comportait du crépi et d'autres matériaux, ce qui ne correspondait pas à la façade demandée. Elle souligne cependant que la note de 4 n'est pas une mauvaise note. En comparaison, les références de l'adjudicataire du Collège "L.________" (ci-après: Collège) et des logements "M.________" (ci-après: logements "M.________"), comprenaient tous deux une façade en béton apparent.

Me Rodondi expose qu'il est rare que, dans une procédure de marché public, des références aussi anciennes (2000 à 2016) puissent être prises en compte. Il remarque en outre que la référence Collège "L.________" fait mention d'une réalisation en 2001 et 2013 (extension). Par ailleurs, concernant la référence logements "M.________", il souligne qu'elle comporte la mention "Ingénieurs civils: B.________, N.________".

C.________ répond que le projet Collège "L.________" a effectivement été réalisé en deux étapes qu'il a suivies personnellement et qui, toutes deux, présentaient une façade en béton apparent, ce qui démontre l'expérience de l'adjudicataire dans ce domaine. Concernant la référence logements "M.________", il explique que le projet était divisé en lots et que N.________ avait obtenu le lot comprenant la partie enterrée, tandis que le bureau B.________ était chargé de la partie supérieure. Me Rappo ajoute que les deux entreprises ont reçu la note de 4 pour le sous-critère "Structure Parking" et indique qu'une référence comprenant deux bureaux d'ingénieurs n'a pas d'impact négatif sur la notation.

[…]"

N.                     Les parties ont encore eu l'occasion de se déterminer par écrit après réception du compte rendu précité. Elles ont persisté dans leurs conclusions respectives.

O.                    Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                      Le recours a été interjeté dans la forme prescrite par l'art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) et dans le délai de dix jours de l'art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01). En tant que soumissionnaire évincé, A.________ (ci-après: la recourante) revêt la qualité pour recourir. Elle dispose d'un intérêt juridique puisqu'elle a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours (à ce sujet, cf. MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2 et les nombreuses références citées). L'écart de notation entre son offre (440 points) et celle de l'adjudicataire (451.65) est de seulement 11.65 points sur un total de 500 points, de sorte que la modification de plusieurs, voire d'une seule note, pourrait la placer en première position. Partant, il se justifie d'entrer en matière sur le fond.

2.                      La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (A-IMP; RSV 726.91), ainsi que par la LMP-VD et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).

3.                      De jurisprudence constante, le pouvoir d'examen de la cour dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2016.0041 du 24 mai 2017 consid. 2; MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 2 et MPU.2017.0003 du 3 avril 2017 consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire (cf. consid. 5b ci-dessous). En revanche, elle contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86 consid. 6; arrêts précités MPU.2016.0041 consid. 2; MPU.2017.0001 consid. 2 et MPU.2017.0003 consid. 2).

4.                      a) Dans un premier grief, la recourante expose que C.________, ingénieur civil au sein du bureau B.________ (ci-après aussi: l'adjudicataire), a fait partie du jury qui a choisi le projet lauréat "Un pour tous" proposé par le bureau D.________ dans le cadre du concours de projets d'architecture (lettres B et C ci-dessus). Elle ajoute qu'il est le seul ingénieur ayant pris part à ce jury. Lors de la procédure subséquente d'adjudication des travaux d'ingénierie civile ayant donné lieu à la présente procédure – organisée conjointement par le bureau D.________ et la société E.________ – , le marché a été adjugé au bureau B.________. Selon la recourante, cette situation aurait été constitutive d'un conflit d'intérêts entre le bureau D.________ et l'adjudicataire, lequel laisserait à penser qu'il y aurait eu un "renvoi d'ascenseur" ou un "échange de bons procédés". En cours d'audience et dans ses déterminations finales, la recourante a ajouté que F.________, responsable du service immobilier de l'autorité intimée, connaissait C.________, ce qui pouvait avoir exercé une influence sur l'adjudication. Elle a toutefois précisé qu'il ne s'agissait pas d'une préimplication de C.________ dans la procédure d'adjudication dont est recours: elle considère "tout au plus […] que le choix de l'adjudicataire n'a pas été opéré en toute impartialité". Elle se prévaut en revanche d'une violation des principes d'impartialité, d'égalité de traitement et de transparence. L'autorité intimée et l'adjudicataire réfutent ces allégations et considèrent que la procédure menée l'a été de manière régulière.

b) S'agissant d'un grief relatif à la régularité de la procédure, le tribunal de céans jouit d'un plein pouvoir de cognition (consid. 3 ci-dessus). Cela étant et contrairement à l'opinion de la recourante, il s'avère que la procédure n'est entachée d'aucune irrégularité sous cet angle pour les raisons qui suivent.

C.________ a certes fonctionné en qualité de membre non professionnel du jury appelé à choisir le projet lauréat à l'issue du concours de projets d'architecture. Il n'en demeure pas moins que ledit jury était composé de onze membres, dont deux suppléants, et qu'à l'issue des trois premiers tours, les sept projets encore en lice ont été soumis pour examen à des experts externes. C'est seulement après avoir recueilli leurs observations dans leurs domaines de compétence respectifs que le projet "Un pour tous" a été plébiscité à la majorité des membres du jury. La procédure s'est au surplus déroulée de manière à garantir l'anonymat des projets – ce que ne conteste pas la recourante – qui étaient uniquement identifiables au moyen d'une devise. Ce n'est ainsi qu'après avoir choisi le projet lauréat anonyme "Un pour tous" que les membres du jury ont été informés de l'identité de son auteur, soit le bureau D.________. Enfin, interrogé à ce sujet, C.________ a confirmé à l'audience du 29 mars 2017 n'avoir aucun lien avec le bureau D.________, qu'il ne connaissait pas avant sa participation au concours de projets. Dans ces conditions, on ne saurait déduire de la seule présence de C.________ une quelconque manipulation de la procédure. La recourante qui se borne à l'alléguer ne fournit toutefois aucun élément susceptible de jeter ne serait-ce que l'ombre d'un doute sur la régularité de dite procédure.

Il en va de même de la procédure d'appel d'offres qui a conduit à la décision entreprise. Le comité d'évaluation constitué dans ce cadre était composé de quatre membres, dont F.________. Si C.________ a indiqué à l'audience connaître de longue date le précité, il a déclaré qu'il s'agissait d'une relation purement professionnelle qui n'avait rien d'étonnant dès lors que le milieu des ingénieurs était relativement restreint. A cet égard, on soulignera que le chiffre 2.12 DAO imposait aux soumissionnaires d'annoncer au pouvoir adjudicateur un éventuel conflit d'intérêts avec l'un des membres du comité d'évaluation, à savoir en présence d'une relation d'affaires ou d'un lien de parenté. Il ne ressort ni du dossier, ni des déclarations faites à l'audience que tel aurait été le cas. La recourante ne le soutient au demeurant pas. Ici encore, elle se limite à alléguer un "renvoi d'ascenseur", sans fournir aucun indice permettant de conclure que la procédure aurait été entachée d'irrégularités ou manipulée.

Quoi qu'il en soit, même à supposer que tel fût le cas, la recourante n'a pas été exclue de la procédure, de sorte que la prétendue manipulation de cette dernière n'aurait pu s'exercer que par le biais d'une notation défavorable de son offre et/ou excessivement favorable de celle de l'adjudicataire. Partant, c'est l'analyse des notes attribuées qui permettra, cas échéant, de déceler la prétendue partialité du comité d'évaluation. Cette question peut cependant rester en suspens, le recours devant être admis pour les raisons exposées ci-dessous.

5.                      a) La recourante s'en prend tout d'abord à la notation du critère "1. Références de l'entreprise", subdivisé en trois sous-critères d'une pondération de 33% chacun ("Façades en béton", "Façades peau" et "Structure parking"). Hormis le sous-critère "Façades peau" pour lequel elle a obtenu la note 5 et qu'elle ne critique pas, elle conteste la note 4 reçue pour chacun des deux autres sous-critères. Elle conteste également les notes attribuées à l'adjudicataire pour ce critère, à savoir 5 pour le sous-critère "Façade en béton" et 4 pour le sous-critère "Structure parking". A suivre la recourante, les deux références qu'elle a fournies, soit l'EMS "J.________" et l'immeuble "K.________", correspondraient parfaitement aux exigences du DAO, tant du point de vue des façades en béton que du parking enterré. Partant, l'autorité intimée aurait versé dans l'arbitraire en lui attribuant une note inférieure à 5 pour ces deux sous-critères.

De son côté, l'autorité intimée allègue que seul le projet EMS "J.________" comprenait une façade porteuse en béton apparent. Le projet "K.________" était pour sa part composé d'une surface crépie, d'une partie en verre et d'une autre en Eternit. Par ailleurs, seule la référence "K.________" comprenait un garage enterré. Ainsi, seule l'une des deux références fournies aurait alternativement été pertinente pour chacun des sous-critères litigieux. A l'inverse, les deux références de l'adjudicataire comportaient une façade en béton apparent. Ce constat aurait justifié l'attribution de la note 4 à la recourante et 5 à l'adjudicataire pour ce sous-critère. En revanche, l'adjudicataire n'aurait également fourni qu'une seule référence de parking enterré, soit celle du projet logements "M.________". La situation de chacune des parties étant identique pour ce sous-critère, c'est à bon droit qu'elles auraient toutes deux reçu la note 4.

b) Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, le droit matériel laisse en principe une grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, en particulier dans la phase de l'évaluation et de la comparaison des offres (ATF 141 II 353 consid. 3; cf. ég. consid. 2 ci-dessus). Le tribunal laisse à l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (arrêts MPU.2016.0008 du 15 mars 2017 consid. 3b, MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016 consid. 2b; MPU.2016.0016 du 12 décembre 2016 consid. 3). Il est ainsi interdit à l'autorité judiciaire de substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, sous peine de violer l'art. 16 al. 2 A-IMP et l'art. 98 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD. Partant, l'autorité judiciaire ne peut intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui, en pratique, revient à exercer un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les nombreuses références citées; arrêt TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1).

Si le pouvoir d’examen du tribunal en lien avec l'appréciation des offres est limité, il revient cependant au pouvoir adjudicateur de faire en sorte que les notes retenues soient fondées sur des critères objectifs, susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la notation doit pouvoir être retracée (arrêt MPU.2016.0018 précité consid. 2c; MPU.2016.0015 du 3 novembre 2016 consid. 3 et MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 4a).

c) En l'espèce, s'agissant du sous-critère "Façades en béton" concrétisant la capacité des soumissionnaires à "planifier une façade en béton apparent coulé sur place" (cf. ch. 3.12 DAO), il ressort des annexes fournies par la recourante que la référence d'EMS "J.________" comportait effectivement une façade de ce type. En revanche, la documentation relative à la référence "K.________" faisait état de façades réalisées en crépi, en verre et en Eternit. Elle ne comportait pas de façade en béton apparent coulé sur place, ce que la recourante ne conteste pas. A l'inverse, les deux référence du collège "L.________" et des logements "M.________" de l'adjudicataire comprenaient les façades requises. Contrairement à la recourante qui s'est limitée à joindre un descriptif des références, l'adjudicataire a fourni au soutien de chacune de ses références de brèves explications portant sur les solutions apportées aux diverses contraintes de ce type de travaux, afin de justifier sa capacité à exécuter le marché. Partant, c'est sans arbitraire que l'autorité intimée a considéré que les références fournies par l'adjudicataire étaient plus à même de démontrer sa capacité à réaliser ce type de travaux que celles produites par la recourante. Cette appréciation s'est traduite par l'attribution de la note 5 à l'adjudicataire, et 4 à la recourante, pour ce sous-critère, ce qui ne prête pas le flanc à la critique

d) Pour ce qui est du sous-critère "Structure parking", l'offre de la recourante contenait une seule référence de parking enterré, à savoir celle de l'immeuble "K.________", de sorte qu'il n'était pas arbitraire pour l'autorité intimée de lui attribuer la note 4 et non pas 5. Au vu du dossier, force est de constater que l'adjudicataire n'a également mentionné qu'une seule référence de parking enterré pour ce sous-critère, à savoir le projet de logements "M.________". Il ressort toutefois de la documentation produite à cet égard que les ingénieurs civils en charge de ce projet étaient "B.________, N.________". Interpelée sur ce point à l'audience, l'adjudicataire a répondu ce qui suit:

" Concernant la référence logements "M.________", il [C.________ pour l'adjudicataire] explique que le projet était divisé en lots et que N.________ avait obtenu le lot comprenant la partie enterrée, tandis que le bureau B.________ était chargé de la partie supérieure. Me Rappo [pour l'autorité intimée] ajoute que les deux entreprises ont reçu la note de 4 pour le sous-critère "Structure Parking" et indique qu'une référence comprenant deux bureaux d'ingénieurs n'a pas d'impact négatif sur la notation."

Ainsi, de l'aveu même de l'adjudicataire, la partie du projet relative au parking enterré qu'elle a annoncé dans ses références au titre du sous-critère "Structure parking" a en réalité été réalisée par une entreprise tierce. Le lot dont elle a été chargée ne concernait que la partie supérieure de l'immeuble. Ce constat impose de déterminer dans quelle mesure une telle référence pouvait être prise en compte.

aa) Le critère des références permet essentiellement d’attester la capacité du soumissionnaire à réaliser le marché mis au concours (MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012 consid. 5c et GE.2009.0189 du 28 janvier 2008 consid. 5b)bb). Cet objectif ressortait d'ailleurs clairement du ch. 3.12 DAO qui imposait aux soumissionnaires de fournir deux objets de référence concernant des projets similaires, afin de "[d]émontrer [leur] capacité à développer une structure de parking pour des objets de taille comparable à celui à réaliser".

En vertu de l'art. 6 al. 1 let. LMP-VD, la procédure en matière de marchés publics est gouvernée par les principes de non-discrimination et d'égalité de traitement. Ceux-ci imposent au pouvoir adjudicateur d'assurer l'égalité de traitement entre les différents soumissionnaires durant tout le déroulement de la procédure. En particulier, le pouvoir adjudicateur doit adopter les mêmes critères – d'aptitude et d'adjudication – pour l'ensemble des concurrents et leur appliquer l'échelle de notation retenue dans le respect du principe d'égalité de traitement (arrêts MPU.2016.0022 du 31 janvier 2017 consid. 3b)aa) et MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016 consid. 3a). L'inégalité de traitement apparaît comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (arrêt en matière de marchés publics TF 2C_785/2014 du 12 février 2015 consid. 3.2 et les références citées).

Le tribunal de céans a déjà jugé qu'il n'était pas admissible, sous peine de porter atteinte au principe d'égalité de traitement, d'accorder le même poids à des références de projets entièrement réalisés par le soumissionnaire (référence complète) qu'à des projets partiellement réalisés par lui, par exemple en cas de reprise d'un chantier en cours (référence partielle) (MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 4d). A fortiori, lorsqu'un soumissionnaire s'est, comme en l'espèce, associé à une autre entreprise pour réaliser un projet mais qu'il ressort que des lots clairement définis ont été attribués, ledit soumissionnaire ne saurait se prévaloir au titre de ses références propres d'un lot exécuté par l'autre entreprise. Une telle référence ne permet en effet pas au pouvoir adjudicateur de juger de la capacité du soumissionnaire à réaliser le marché offert.

bb) Il s'ensuit que, dans le cas présent, l'adjudicataire ne pouvait se prévaloir, pour démontrer sa capacité à réaliser un parking enterré, de la référence des logements "M.________" puisque le lot en question a été assumé par le bureau d'ingénieurs civils tiers N.________. Retenir avec l'autorité intimée que la mention des deux bureaux d'ingénieurs pour cette référence n'aurait pas d'impact négatif sur la note attribuée consacrerait une violation du principe d'égalité de traitement. Elle conduirait à prendre en compte pour ce soumissionnaire une référence d'un projet réalisé par un tiers. Les annexes fournies par l'adjudicataire dans le cadre du critère "1. Références de l'entreprise" ne contiennent pas d'autre référence à un parking enterré que celle des logements "M.________". En d'autres termes, l'adjudicataire n'a pas fourni de référence valable pour ce sous-critère. Dans ces conditions, la note 4 ("Bon et avantageux"), qui doit être attribuée au soumissionnaire ayant fourni l'information ou le document demandé et dont le contenu répond aux attentes avec un minimum d'avantages, se révèle arbitraire. En l'absence de référence valable pour le sous-critère "Structure parking", l'adjudicataire ne pouvait recevoir que la note 0, voire 1, ce qui conduit à inverser le résultat de la procédure. Même à lui appliquer la note 1, l'adjudicataire obtiendrait un total de 421.65 points, contre 440 pour la recourante.

Certes, l'autorité intimée n'avait pas connaissance de cette information au moment de l'évaluation des offres, puisque c'est seulement au cours de l'audience du 29 mars 2017 que l'adjudicataire l'a informée de l'attribution de lots déterminés pour la référence des logements "M.________". Il n'en demeure pas moins que la note y relative se révèle arbitraire, la méconnaissance de l'autorité intimée à cet égard étant sans influence sur l'appréciation qui précède.

cc) A toutes fins utiles, on relèvera que l'adjudicataire a fourni pour le critère "2. Références du chef de projet" – en l'espèce C.________ –, la référence "Q.________" relative à la réalisation d'un parking enterré. La documentation produite à cet égard ne permet pas de savoir si cet ouvrage a été assumé par l'intéressé lorsqu'il était employé du bureau B.________. Cette question souffre toutefois de demeurer indécise, car même à supposer que tel ait effectivement été le cas, la référence de parking enterré soumise pour ce deuxième critère ne pourrait être valablement prise en compte au titre du critère "1. Références de l'entreprise" pour les motifs qui suivent.

Le DAO exigeait que deux références soient fournies pour chacun des deux critères précités. Le ch. 3.12 du DAO relatif au critère "1. Références de l'entreprise", précisait en outre que les soumissionnaires bénéficiaient de deux pages A4 ou une page A3 pour présenter chacune des références et que "[t]out document supplémentaire sera[it] écarté de l'évaluation". Ainsi, examiner la référence "Q.________" pour évaluer la capacité du bureau B.________ à réaliser un parking enterré reviendrait à admettre le dépôt par l'adjudicataire de trois références pour le premier critère, puisque deux références ont été librement choisies et fournies par l'adjudicataire pour le premier critère. Le nombre de pages maximum pour les références du premier critère ayant par ailleurs été épuisé, cela conduirait à la prise en compte de pages supplémentaires contrairement au ch. 3.12 du DAO. Enfin, il ressort également du barème de notation que les notes 0 à 5 sanctionnent le contenu de "l'information ou [du] document" fourni par le soumissionnaire "par rapport à un critère fixé". Partant, l'évaluation de la référence "Q.________" pour le critère "1. Références de l'entreprise" se révèle inadmissible, sous peine de violer les principes de transparence et d'égalité de traitement.

6.                      Au vu des considérants qui précèdent, il n'est pas nécessaire de statuer sur les autres griefs de la recourante, le recours devant en tout état de cause être admis pour ce motif déjà. Il s'ensuit que la décision attaquée doit être réformée en ce sens que le marché litigieux est adjugé à la recourante, classée deuxième selon la grille d'évaluation du 18 novembre 2016.

En procédure de recours, les frais sont supportés par la partie qui succombe. (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Le sort du recours commande en l'espèce qu’un émolument judiciaire, par moitié, soit mis à la charge de l’autorité intimée. La décision de cette dernière est annulée, d'une part, et l'ECA a agi pour la défense de ses intérêts patrimoniaux dès lors que la procédure litigieuse a pour but la valorisation de la parcelle dont elle est propriétaire, d'autre part. L'autre moitié de l'émolument sera mise à la charge de l'adjudicataire qui a pris des conclusions tendant au rejet du recours et à la confirmation de la décision entreprise. La recourante, qui obtient gain de cause en ayant procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens, à la charge de l'autorité intimée et de l'adjudicataire (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                       Le recours est admis.

II.                      La décision de l'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA) du 12 décembre 2016 est réformée en ce sens que le marché litigieux est adjugé à A.________.

III.                    Un émolument de fr. 2'000 (deux mille francs) est mis à la charge de l'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA).

IV.                    Un émolument de fr. 2'000 (deux mille francs) est mis à la charge de B.________.

V.                     L'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA) versera à A.________ un montant de fr. 1'500 (mille cinq cents francs) à titre de dépens.

VI.                    B.________ versera à A.________ un montant de fr. 1'500 (mille cinq cents francs) à titre de dépens.

 

Lausanne, le 5 juillet 2017

 

La présidente:                                                                                           Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.