TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Décision de radiation du rôle du 16 mars 2017

Composition

M. Robert Zimmermann, juge instructeur.

Recourante

A.________ à ******** représentée par Me Thibault Fresquet, Bratschi, Wiederkehr et Buob SA, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Municipalité d'Ecublens, représentée par Me Fabien Hohenauer, avocat à Lausanne,

Tiers intéressé

B.________ à ********

Objet
	Recours A.________ c/ décision de la Municipalité d'Ecublens du 10 janvier 2017 adjugeant le marché à B.________ (Construction de la nouvelle Auberge communale à Ecublens)

Vu les faits suivants

A. Le 30 septembre 2016, la Commune d’Ecublens a lancé un appel d’offres, en procédure ouverte, pour le mandat d’architecte relatif à la démolition et à la construction de la nouvelle auberge communale, à la transformation et à l’assainissement de la grande salle attenante et, «en tranche conditionnelle», au réaménagement de la place du Motty. Il y a quatre critères d’adjudication: le prix (critère n°1, pour 30%); les références des personnes-clés (critère n°2, pour 25%); l’approche et la méthodologie (critère n°3, pour 25%); les ressources et volume de travail (critère n°4, pour 20%). L’appel d’offres comprend notamment une échelle de notation du prix et une notation du nombre d’heures nécessaires pour l’exécution du marché. Dans le délai imparti, quinze bureaux d’architectes ont soumissionné, dont les sociétés A.________ (ci-après:A.________), pour un prix de 720'749 fr., et B.________ (ci-après:B.________), pour un prix de 641'925 fr. Selon le tableau d’évaluation du 23 décembre 2016, l’offre d’B.________ a reçu 3,98 points (soit 4,19 pour le critère n°1, 4 pour le critère n°2, 4 pour le critère n°3 et 4,25 pour le critère n°4). Elle a été classée au premier rang. L’offre de A.________ a reçu 3,79 points (soit 3,32 pour le critère n°1, 3,5 pour le critère n°2, 4 pour le critère n°3 et 4,25 pour le critère n°4). Elle a été classée en quatrième position. Le 10 janvier 2017, le Service des bâtiments, épuration des eaux et développement durable de la Commune d’Ecublens a adjugé le marché à B.________, pour le montant total de 693'279 fr. (soit le prix offert de 641'925 fr., augmenté de la TVA à 8%).

B. A.________ a recouru contre la décision du 10 janvier 2017. Elle a pris les conclusions suivantes:

« A. A TITRE PRELIMINAIRE:

1. L’effet suspensif est octroyé;

2. La Municipalité fournira à A.________ toutes les pièces utiles, en accord avec l’art. 42 al. 3 RLMP, pour se déterminer quant à la Décision d’adjudication de la Municipalité d’Ecublens datée du 10 janvier 2017;

3. Il est d’ores et déjà octroyé à A.________ le droit de se déterminer suite à la réception des informations demandées plus haut;

4. Il est fait interdiction à la Municipalité d’Ecublens de conclure le contrat relatif à la décision d’adjudication avec B.________ jusqu’à droit connu;

5. A.________ est dispensée de déposer des sûretés;

B A TITRE PRINCIPAL:

6. La Décision d’adjudication de la Municipalité d’Ecublens datée du 10 janvier 2017 est annulée;

7. Le marché public portant référence relatif à la construction de la nouvelle Auberge communale d’Ecublens est attribué à A.________;

8. Les émoluments judiciaires sont mis à la charge de l’Autorité intimée;

9. L’Autorité intimée versera une indemnité équitable à A.________ à titre de participation à ses frais d’avocats.

C A TITRE SUBSIDIAIRE:

10. La décision d’adjudication du 10 janvier 2017 de la Municipalité de ECUBLENS est annulée et la cause renvoyée à l’autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants».

La recourante soutient, en bref, que la décision attaquée serait insuffisamment motivée. Elle critique la notation du prix, ainsi que l’appréciation du critère n°4. Elle a requis l’octroi de l’effet suspensif.

C. Le 25 janvier 2017, le juge instructeur a ouvert la procédure et accordé l’effet suspensif au recours, à titre provisoire. Dans le délai imparti pour cela, l’adjudicateur et l’adjudicataire ont demandé la levée de l’effet suspensif. Le juge instructeur a accordé à la recourante un délai au 27 février 2017 pour se déterminer sur la demande de levée de l’effet suspensif. Le 23 février 2017, la recourante a retiré ses conclusions n°1, 4, 5, 6, 7 et 10. Le 24 février 2017, le juge instructeur a pris note du retrait de l’effet suspensif, dont il a ordonné la levée; il a considéré, à première vue, que le recours avait été soit retiré, soit avait perdu son objet. Il a accordé aux parties un délai au 3 mars 2017 pour se déterminer sur le sort du recours, ainsi que des frais et dépens. La recourante a fait valoir qu’elle n’avait pu prendre connaissance des motifs de la décision attaquée qu’avec la communication du rapport d’évaluation. Elle a estimé que sur cette base, elle n’aurait pas été en mesure d’obtenir le marché. Si elle avait disposé de ces informations en temps utile, elle n’aurait pas recouru. Elle a conclu que les frais devaient être mis à la charge de l’autorité intimée, ainsi qu’une indemnité en sa faveur, à titre de dépens. L’adjudicateur conteste ce point de vue. Dans sa détermination du 3 mars 2017, il estime que la décision attaquée respectait les exigences légales quant à sa motivation. La recourante avait refusé, à deux reprises, de rencontrer le mandataire de l’adjudicateur, qui aurait pu lui fournir les renseignements nécessaires. L’adjudicateur se réfère sur ce point à un courrier électronique adressé le 16 janvier 2017 par son mandataire à la recourante. L’adjudicateur a conclu que les frais devaient être mis à la charge de la recourante, ainsi qu’une indemnité de 9'400 fr. en sa faveur, à titre de dépens. L’adjudicataire ne s’est pas déterminé. Le 6 mars 2017, le juge instructeur a communiqué ces écritures aux parties. Il n’a pas accordé aux parties de délai pour répliquer aux déterminations du 3 mars 2017, tout en leur rappelant la jurisprudence relative au droit de répliquer (ATF 134 I 484). Il a annoncé le prononcé d’une décision formelle pour la semaine du 13 mars 2017. Le 10 mars 2017, la recourante a répliqué.

Considérant en droit

1. L’objet du litige est défini par trois éléments: la décision attaquée, les conclusions du recours et les motifs de celui-ci. Selon le principe de l’unité de la procédure, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative s’est prononcée préalablement, d’une manière qui la lie sous forme de décision. L’objet du litige peut être réduit devant l’autorité de recours, mais pas étendu, ni modifié (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 p. 156; 136 II 165 consid. 5 p. 174, 457 consid. 4.2 p. 463; 136 V 362 consid. 3.4.2 p. 365). Le retrait du recours met fin à la procédure; le juge en prend acte et raye la cause du rôle.

2. Le 23 février 2017, la recourante a retiré ses conclusions n°1, 4, 5, 6, 7 et 10, concernant l’effet suspensif et le fond du litige. En cela, la recourante a retiré le recours. Il convient d’en prendre acte. Ne subsistent que les conclusions 2, 3, 8 et 9. Les conclusions n°2 et 3 portent sur la violation du droit d’être entendue dont se plaint la recourante, en lien avec la motivation de la décision attaquée. Les conclusions n°8 et 9 portent sur les frais et dépens de la cause. La question de savoir si les conclusions n°2 et 3 ont conservé leur objet, suite au retrait du recours au fond, souffre de rester indécise. D’un côté, le recours n’a plus d’objet dans la mesure où ses conclusions principales ont été retirées. Le Tribunal cantonal est une autorité de recours des décisions administratives (art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36). Il ne lui appartient pas d’examiner les griefs des justiciables, relativement à une décision donnée, indépendamment d’un recours dirigé contre celle-ci. D’un autre côté, le point de savoir si, comme le prétend, la recourante a été en quelque sorte obligée de recourir pour connaître les motifs de la décision attaquée, avant de se retirer de la procédure une fois ces motifs connus, est déterminant pour le sort des conclusions n°8 et 9, relatives aux frais et dépens; or ce point ressortit à la compétence du juge lorsqu’il raye la cause du rôle (art. 94 al. 1 let. c LPA-VD, mis en relation avec l’art. 91 de la même loi). En conclusion, le recours a été retiré. La cause doit être rayée du rôle.

3. En procédure de recours, les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 49 al. 1, première phrase, LPA-VD). La partie qui retire son recours se soumet aux conclusions de la partie adverse; en principe, les frais doivent être mis à sa charge (cf., en dernier lieu, arrêt MPU.2015.0059 du 17 février 2016). En l’occurrence, le retrait est intervenu avant que l’adjudicateur et l’adjudicataire n’aient été invités à répondre au recours. Les parties adverses de la recourante n’ont ainsi pas formulé de conclusions à l’intention du Tribunal. A cela s’ajoute que le retrait est intervenu quasiment d’entrée de cause; cela justifie également de statuer sans frais. L’avance de frais sera restituée à la recourante.

4. a) Selon l’art. 55 LPA-VD, en procédure de recours et de révision, l’autorité alloue une indemnité à la partie qui obtient totalement ou partiellement gain de cause, en remboursement des frais qu’elle a engagés pour la défense de ses intérêts (al. 1); cette indemnité est mise à la charge de la partie qui succombe (al. 2).

b) L’adjudicataire a demandé la levée de l’effet suspensif, mais sans intervenir par l’assistance d’un mandataire. Partant, elle n’a pas droit à des dépens – dont elle n’a pas demandé l’allocation, au demeurant.

c) La recourante demande l’allocation de dépens en sa faveur, en alléguant que le défaut de motivation de la décision d’adjudication l’aurait contrainte à recourir. L’adjudicateur combat cette thèse, et conclut à ce qu’une indemnité de dépens soit mise à la charge de la recourante, en sa faveur.

aa) Aux termes de l’art. 42 du règlement d’application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD, RSV 726.01.1), les décisions de l’adjudicateur sont sommairement motivées et indiquent la voie de recours (al. 2); selon l’al. 3 de cette disposition, sur demande d’un soumissionnaire non retenu pour l’adjudication, l’adjudicateur indique les motifs essentiels pour lesquels son offre n’a pas été retenue (let. a) et les caractéristiques et avantages de l’offre retenue (let. b). La motivation d’une décision d’adjudication peut être considérée comme suffisante lorsqu’elle fournit une justification adéquate du choix opéré sur la base des critères d’adjudication fixés dans les documents d’appel d’offres, ce qui signifie qu’elle doit fournir une explication raisonnable des évaluations de chacune des offres, de manière que les concurrents puissent les comparer et soulever d’éventuelles contestations (arrêts MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015, consid. 4; MPU.2015.0011 du 1^er septembre 2015 consid. 2a; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 2, et les arrêts cités). A leur requête, les soumissionnaires peuvent obtenir le procès-verbal d’ouverture des offres (art. 31 al. 3 RLMP-VD).

bb) En l’occurrence, le procès-verbal d’ouverture des offres a été établi le 18 novembre 2016. Le comité d’évaluation a siégé les 1^er et 7 décembre 2016. Il a entendu les représentants d’B.________ le 13 décembre 2016. Le 16 décembre 2016, le comité a adopté son rapport, proposant d’adjuger le marché à B.________. Le 10 janvier 2017, le chef du Service des bâtiments, épuration des eaux et développement durable de la Commune d’Ecublens a notifié la décision d’adjudication aux soumissionnaires, dont A.________. Il a indiqué que le marché avait adjugé à B.________, pour le prix de 693'279 fr. TTC. Il a joint un tableau récapitulant le prix et la notation de l’adjudicataire et du soumissionnaire concerné. Sur cette base, la recourante savait sur quels critères l’offre de l’adjudicataire était mieux ou moins bien notée que la sienne.

Le 12 janvier 2017, le représentant de la recourante a accusé réception de la décision d’adjudication et demandé au chef du service communal, par courrier électronique, de lui communiquer une motivation conforme aux exigences de l’art. 42 al. 3 RLMP-VD. Une représentante du mandataire de la Commune, auquel le chef du service communal avait transmis la requête, a indiqué au représentant de la recourante être à sa disposition pour un entretien afin de lui donner les précisions nécessaires. Le même jour, le représentant de la recourante s’est adressé au mandataire de la Commune pour lui dire qu’il serait plus simple pour lui de recevoir par courrier électronique le procès-verbal de l’ouverture des offres et «les autres documents relatifs à la procédure». Encore le même jour, la représentante du mandataire, se référant à un entretien téléphonique préalable avec le représentant de la recourante, a réitéré son offre d’audition. Le 13 janvier 2017, le représentant de la recourante s’est adressé à la représentante du mandataire, par courriel, a demandé la remise de l’offre de l’adjudicataire, ainsi que des motifs de la décision attaquée. Le 16 janvier 2017, la représentante du mandataire a communiqué au représentant de la recourante les motifs essentiels de la décision attaquée, par courriel, s’agissant des différents critères d’évaluation, en expliquant à chaque fois, de manière concise mais précise les raisons pour lesquelles les notes avaient attribuées à l’offre de la recourante; le procès-verbal d’ouverture des offres était joint à cet envoi.

En agissant de la sorte, l’adjudicateur s’est conformé aux obligations découlant pour lui des art. 31 al. 3 et 42 al. 3 RLMP-VD. Pour le surplus, il lui était interdit de remettre à la recourante une copie de l’offre de l’adjudicataire, sans l’accord exprès de celui-ci (art. 18 al. 2 RLMP-VD; cf., en dernier lieu, arrêt MPU.2015.0007 du 21 mai 2015, consid. 5, et les arrêts cités). De même, l’adjudicateur n’est pas tenu de remettre aux soumissionnaires le rapport d’évaluation. Il est libre de le faire, s’il l’estime utile, et sous la forme qu’il convient. Doit être également relevé le fait que la recourante n’a pas répondu à l’offre d’audition que lui a faite le mandataire de l’adjudicateur.

cc) En conclusion, la recourante ne se trouve pas dans la situation où elle eût été obligée de recourir pour connaître les motifs essentiels de la décision d’adjudication. Le cas d’espèce n’est pas analogue à celui qui a donné lieu au prononcé de l’arrêt MPU.2015.0059, précité. Il n’y a dès lors pas lieu d’allouer des dépens en faveur de la recourante.

d) L’adjudicateur a droit à des dépens. Il revendique à ce propos un montant total de 9'400 fr. Ce montant est disproportionné par rapport à ce que prévoit l’art. 11 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 (TFJDA, RSV 173.36.5.1). Il l’est également, en particulier, au regard des écritures déposées par l’adjudicateur en rapport avec la demande de levée de l’effet suspensif et des déterminations du 3 mars 2017, comprenant une dizaine de pages. Au regard de la pratique usuelle du Tribunal cantonal en matière de marchés publics, le montant de l’indemnité de dépens allouée à l’adjudicateur sera fixé à 1’000 fr.

Par ces motifs
le juge instructeur
décide:

I. Il est pris acte du retrait du recours.

II. La cause est rayée du rôle.

III. Il est statué sans frais.

IV. La recourante versera à l’adjudicateur une indemnité de 1’000 fr. à titre de dépens.

V. Il n’est pas alloué de dépens pour le surplus.

Lausanne, le 16 mars 2017

Le juge instructeur:

La présente décision est communiquée aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Elle peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.