TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 3 avril 2017

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Bertrand Dutoit et M. Michel Mercier, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourante

A.________ à ******** représentée par Me Philippe Mercier, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Université de Lausanne, à Lausanne,

Tiers intéressé

B.________ à ********

Objet	Marchés publics
	Recours A.________ c/ décision de l'Université de Lausanne du 18 janvier 2017, l'excluant de la procédure et adjugeant le marché portant sur l'acquisition de hottes à flux laminaire et d'incubateurs à B.________

Vu les faits suivants

A. Le 12 mai 2016, l'Université de Lausanne, par sa Faculté de biologie et de médecine, a invité huit entreprises, dont A.________ et B.________, à présenter une offre pour la fourniture de douze incubateurs à CO2 d'un volume interne de 160 litres, avec six supports à roulettes et six adaptateurs pour l'empilement par deux unités, ainsi que de trois hottes à flux laminaire, avec trois supports. Etait joint à l'invitation le cahier des charges qui décrivait les spécifications techniques des matériaux demandés. Pour les hottes à flux laminaire, il était notamment mentionné: "largeur maximale 1.8 m" et "lampes UV avec faisceaux croisés pour permettre une irradiation de l'espace de travail en une irradiation".

B. Dans le délai imparti, les huit entreprises invitées ont déposé une offre. A.________ et B.________ ont offert un prix de respectivement 108'770 fr. et 116'408 francs.

C. Par décision du 14 juin 2016, l'Université de Lausanne a adjugé le marché à B.________. Elle en a informé les soumissionnaires par lettre du même jour. Elle a donné notamment à A.________ les explications suivantes:

"Suite à une analyse multicritères des offres reçues, nous avons conclu que les équipements que vous proposez correspondent globalement aux spécifications techniques du cahier des charges, avec toutefois quelques infériorités techniques par rapport à d'autres offres, notamment la largeur insuffisante du poste de travail des hottes à flux laminaire et l'absence de lampes UV avec faisceaux croisés. Aussi le marché a été adjugé à un autre fournisseur dont le matériel est mieux adapté aux besoins de nos chercheurs, ceci malgré un prix légèrement supérieur."

D. Par acte du 24 juin 2016, A.________ a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre cette décision. Elle a contesté les reproches formulés. Elle a fait valoir que les prétendus avantages de la technologie des "faisceaux croisés" n'étaient pas prouvés. Elle a indiqué par ailleurs s'être strictement conformée au cahier des charges s'agissant de la largeur du poste de travail. Dans son mémoire complémentaire du 17 août 2016, la recourante a précisé qu'elle se plaignait également d'une violation des règles de procédure, en particulier des principes de transparence et d'égalité de traitement entre les soumissionnaires. Elle a pris des conclusions formelles tendant principalement à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision, subsidiairement à sa réforme en ce sens que le marché lui est adjugé.

A l'audience du 13 octobre 2016, les représentants de l'autorité intimée ont expliqué n'avoir pas établi de critères d'adjudication, estimant que cela n'était pas nécessaire compte tenu des différences minimes entre les produits existant sur le marché. S'agissant de la technologie des "faisceaux croisés", ils ont précisé qu'il ne s'agissait pas d'un critère impératif, dont le non-respect serait rédhibitoire. Ils ont admis par ailleurs que l'avantage d'un tel système n'était pas quantifiable. En ce qui concerne la largeur des hottes, ils ont indiqué qu'il était clair pour eux que le chiffre mentionné dans le cahier des charges se référait à la largeur intérieure.

Par arrêt du 4 novembre 2016 (cause MPU.2016.0020), la CDAP a admis le recours de A.________ et annulé la décision d'adjudication du 14 juin 2016. Elle a retenu que l'autorité intimée avait violé les principes de transparence et de non-discrimination, en n'ayant pas fixé de critères d'adjudication et en étant imprécise dans la spécification de la largeur des hottes. Elle a renvoyé la cause à l'autorité intimée (cf. consid. 4): "...pour qu'elle établisse un nouveau cahier des charges, qui énumérera les critères d'évaluation qu'elle appliquera et leur pondération respective. Elle invitera les mêmes huit entreprises. Elle ne modifiera par ailleurs pas les spécifications techniques du premier cahier des charges, si ce n'est pour préciser la largeur hors tout maximale à disposition pour les hottes. Elle évaluera ensuite les offres rentrées sur la base des critères annoncés et des échelles de notation arrêtées."

E. Le 24 novembre 2016, l'Université de Lausanne a envoyé aux huit entreprises concernées un nouveau cahier des charges, modifié dans le sens des considérants de l'arrêt du 4 novembre 2016. Les critères d'adjudication étaient énumérés au ch. 1.12. Ils étaient au nombre de deux: le prix pour 50% et les clauses techniques pour 50%. Ils sont notés de 0 à 4 selon le barème suivant (ch. 1.14): 4: excellent; 3: bon; 2: indifférent; 1: insuffisant; 0: ne correspond pas aux critères fixés dans le cahier des charges. Il était précisé que la note 0 entraînait l'exclusion du soumissionnaire. Pour la notation du prix, la méthode au carré était retenue (ch. 1.15). Les spécifications techniques étaient identiques à celles du premier cahier des charges, sous réserve de l'exigence d'une surface de travail utile de 1.8 m pour les hottes. Un plan de la salle au 1/50 était annexé au cahier des charges. Il était précisé qu'il s'agissait d'un plan indicatif et que les soumissionnaires étaient invitées à prendre leurs propres mesures sur place (ch. 2.3). Le plan ne mentionnait pas la longueur disponible totale, ni les dimensions des objets devant rester dans la salle.

F. Dans le délai imparti, cinq entreprises sur les huit invitées ont soumissionné. A.________ et B.________ ont offert un prix de respectivement 109'995 fr. et 116'408 francs.

G. Par décision du 18 janvier 2017, l'Université de Lausanne a exclu A.________ de la procédure, au motif que les équipements proposés étaient trop larges pour la place à disposition, et a adjugé le marché à B.________.

H. a) Par acte du 26 janvier 2017, A.________ a recouru devant la CDAP contre cette nouvelle décision, en concluant à son annulation et implicitement à l'adjudication du marché. Elle a affirmé que, contrairement à ce que l'autorité intimée avait retenu, les équipements proposés dans son offre rentraient dans l'espace disponible. Elle a joint pour prouver ses allégations des plans, présentant deux variantes d'implantation du matériel.

Dans sa réponse du 14 février 2017, l'autorité intimée a reconnu que les deux variantes d'implantation proposées par la recourante permettent "d'accommoder l'ensemble des équipements". Elle s'en est remise à justice s'agissant du sort du recours.

Invitée à se déterminer, B.________ a conclu au rejet du recours.

La recourante a déposé une écriture complémentaire le 16 mars 2017, dans laquelle elle a formellement conclu à l'adjudicatation du marché. B.________ n'a pas déposé de nouvelle écriture.

b) Il ressort du tableau d'évaluation des offres les éléments suivants:

- la recourante, bien qu'exclue, a été notée; elle a obtenu une note globale de 3.960, avec 2 points (après pondération) pour le prix et 1.96 (après pondération) pour les clauses techniques, dont 0 – note éliminatoire – pour le sous-critère de la "maximalisation des volumes et surfaces utiles";

- B.________, pour sa part, a obtenu une note globale de 3.786, avec 1.786 points pour le prix et 2 pour les clauses techniques;

- les autres entreprises soumissionnaires ont obtenu des notes inférieures.

c) Il ressort encore des pièces du dossier que des échanges de courriers électroniques ont eu lieu – avant et après la notification de la décision attaquée – entre la recourante et l'autorité intimée sur la question litigieuse, à savoir si les équipements proposés rentrent dans l'espace disponible. Des schémas de la disposition prévue ont alors été fournis. Ceux-ci sont différents de ceux produits à l'appui du recours, qui proposent de nouvelles dispositions.

d) La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Déposé dans les délai et forme prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]), le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaire exclue, la recourante a incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2. En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016 consid. 2; MPU.2015.0012 du 30 juin 2015 consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86 consid. 6; arrêts précités MPU.2016.0006 consid. 3; MPU.2015.0056 consid. 2; MPU.2015.0012 consid. 2 et les arrêts cités; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, n. 420, p. 269). Tel est notamment le cas lorsque la décision litigieuse porte, comme en l'occurrence, sur l'exclusion de l'offre d'un soumissionnaire (arrêts MPU.2016.0002 du 18 avril 2016 consid. 1c; MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016 consid. 2b; MPU.2015.0007 du 21 mai 2015 consid. 2b et les arrêts cités).

3. a) Conformément à l'art. 32 du règlement d'application de la LMP-VD du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1), une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle n'est pas conforme aux prescriptions et conditions fixées dans le concours (2^ème tiret
let. a).

L'exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication (TF 2D_34/2010 du 23 février 2011 consid. 2.3 et 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.1 et 6.3; ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3; arrêts MPU.2016.0002 du 18 avril 2016 consid. 2b; MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016 consid. 3d; MPU.2015.0026 du 30 juin 2015 consid. 4b et les références citées). Il est ainsi excessivement formaliste d'exclure une offre de la procédure, en raison de la violation d'une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid. 3.3; arrêts précités MPU.2014.0024 consid. 2a, MPU.2014.0004 consid. 3a, MPU.2013.0013 consid. 3a et les réf. citées).

b) En l'espèce, l'autorité intimée a exclu la recourante, au motif que les équipements qu'elle proposait ne rentraient pas dans l'espace disponible et qu'une des prescriptions du cahier des charges n'était dès lors pas respectée. La recourante conteste ce manquement. Elle a produit à l'appui de ses écritures de nouveaux plans, présentant deux variantes d'implantation du matériel. Pour elle, ces plans démontrent que l'espace disponible est suffisant. Invitée à se déterminer sur ces pièces, l'autorité intimée a reconnu que les nouvelles dispositions du matériel présentées permettent de récupérer 14 cm et d'accommoder ainsi l'ensemble des équipements. En d'autres termes, elle admet que le motif qui a justifié l'exclusion de la recourante n'est pas fondé. Il n'est pas nécessaire de déterminer si, comme le soutient la recourante, le plan annexé au cahier des charges du 24 novembre 2016 était faux et a induit en erreur les soumissionnaires. Il était du reste bien précisé que le plan en question n'était qu'indicatif et que les soumissionnaires étaient invitées à prendre leurs propres mesures sur place (cahier des charges ch. 2.3). Par ailleurs, contrairement à ce que semble soutenir l'adjudicataire dans ses écritures, l'autorité intimée n'a jamais reproché au modèle de hottes à flux laminaire proposé par la recourante de ne pas répondre au standard "TÜV" s'agissant de la sécurité microbiologique (elle ne l'avait du reste pas fait non plus lors de la procédure précédente). L'intéressée a au contraire obtenu la note maximale sur ce sous-critère. L'argumentation de l'adjudicataire tombe dès lors à faux. La décision d'exclusion litigieuse doit par conséquent être annulée. En pareil cas, il conviendrait de renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur, afin qu'il évalue l'offre exclue à tort. Cette évaluation est toutefois déjà intervenue dans le cas d'espèce, malgré l'exclusion. Il ressort en effet du tableau d'évaluation des offres que la recourante s'est vue attribuer une note globale de 3.960. Avant même la correction de la note attribuée au sous-critère "maximalisation des volumes et surfaces utiles" (pour lequel elle a reçu à tort la note éliminatoire de 0), elle devance l'adjudicataire, qui n'a obtenu qu'une note globale de 3.786. Le marché doit par conséquent lui être adjugé.

4. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à la réforme de la décision attaquée, en ce sens que le marché est adjugé à la recourante. Vu l'issue du litige, l'arrêt sera rendu sans frais (art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD). La recourante, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD), à la charge de la seule autorité intimée qui est resté floue s'agissant de l'espace à disposition pour le matériel demandé, ce qui a entraîné des malentendus ce qu'elle reconnaît du reste. Ceux-ci seront toutefois limités, dans la mesure où Me Philippe Mercier n'est intervenu qu'en cours de procédure et qu'il s'est limité au dépôt d'une écriture complémentaire. Ils peuvent être arrêtés, compte tenu de la nature de la cause et du travail effectué, à un montant de 1'000 fr. (cf. art. 11 al. 2 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 – TFJDA; RSV 173.36.5.1).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision de l'Université de Lausanne du 18 janvier 2017 est réformée, en ce sens que le marché portant sur l'acquisition de hottes à flux laminaire et d'incubateurs est adjugé à A.________.

III. L'arrêt est rendu sans frais.

IV. L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire de l'Université de Lausanne, versera à A.________ un montant de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 3 avril 2017

La présidente: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.