TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 24 mai 2018
Composition	Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Jean-Daniel Beuchat et M. Gilles Pirat, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourante

A.________ à ******** représentée par Me Eric STAUFFACHER, avocat à Lausanne,

  

Autorité intimée

Département des infrastructures et des ressources humaines,

  

 

Objet	Marchés publics
	Recours A.________ c/ décision de la Cheffe du  Département des infrastructures et des ressources humaines du 8 février 2018 (excluant l'entreprise A.________ des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral)

 

Vu les faits suivants:

A.                     L'entreprise A.________, dont le siège est à ********, a pour but "l'exploitation d'une entreprise de pose de carrelages et de rénovations dans le domaine du bâtiment". B.________ en est l'administrateur.

B.                     Par ordonnance pénale du 10 décembre 2014, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a condamné B.________ pour infractions à la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20) pour avoir employé des ressortissants étrangers dépourvus d'autorisation de travail en Suisse (trois au total pour une période cumulée de 33 mois entre le 1^er mars 2013 et le 27 février 2014) au sein de son entreprise.

En raison de cette condamnation, la Cheffe du Département des infrastructures et des ressources humaines, par décision du 31 mai 2016, a exclu l'entreprise A.________ des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour une durée de quinze mois, du 31 mai 2016 au 30 août 2017.

C.                     a) Par ordonnance pénale du 13 octobre 2016, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a condamné à nouveau B.________ pour infractions à la LEtr pour avoir cette fois-ci employé un ressortissant étranger dépourvu d'autorisation de travail en Suisse entre le 19 et le 26 janvier 2016.

b) Le 6 mars 2017, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a informé B.________ qu'une enquête pénale avait été ouverte à son encontre suite à une dénonciation du Service de l'emploi, qui lui reprochait d'avoir employé le 29 novembre 2016 au sein de sa société C.________, ressortissant kosovar dépourvu d'autorisation de travail en Suisse.

Cette enquête a abouti le 25 juillet 2017 à une ordonnance de classement, motivée essentiellement par le fait qu'B.________ avait toujours nié avoir engagé C.________ qu'il ne connaissait pas et par les déclarations de D.________, responsable de chantier au sein de A.________, qui avait confirmé n'avoir pas informé son patron de la présence d'C.________ sur le chantier. Il était également fait mention des déclarations non-contredites d'B.________, selon lesquelles il était le seul à pouvoir engager du personnel dans son entreprise.

Parallèlement, par ordonnance pénale du 9 mai 2017, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a en revanche condamné D.________ en raison de ces faits et en sa qualité de responsable de chantier pour emploi répété d'étrangers sans autorisation au sens de l'art. 117 al. 2 LEtr.

c) Le 4 septembre 2017, le Secrétariat général du Département des infrastructures et des ressources humaines a informé A.________ qu'en raison de ces deux nouvelles condamnations des 13 octobre 2016 et 9 mai 2017 une nouvelle décision d'exclusion des futurs marchés publics était envisagée; il l'a invitée à faire valoir au préalable ses éventuelles observations.

L'entreprise A.________ s'est déterminée le 12 octobre 2017, contestant le prononcé d'une nouvelle décision d'exclusion. S'agissant de la condamnation du 13 octobre 2016, elle a fait valoir qu'elle concernait un cas qui était encore à l'instruction lorsque la précédente décision d'exclusion avait été rendue. Pour elle, il s'agissait ainsi clairement d'un cas de concours rétrospectif, pour lequel elle n'aurait pas été traitée plus sévèrement si cette infraction avait été connue à l'époque. En ce qui concerne la condamnation du 9 mai 2017, elle s'est prévalue de l'ordonnance de classement du 25 juillet 2017, qui démontrerait selon elle que la présence d'C.________ résultait d'une initiative personnelle de D.________ qui n'engageait nullement sa responsabilité.

Par décision du 8 février 2018, la Cheffe du Département des infrastructures et des ressources humaines a exclu l'entreprise A.________ des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour une durée de douze mois, du 8 février 2018 au 7 février 2019; elle a retiré par ailleurs l'effet suspensif à un éventuel recours.

D.                     a) Par acte du 19 février 2018, l'entreprise A.________ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). La recourante a repris en les développant les mêmes arguments que ceux soulevés dans ses déterminations du 12 octobre 2017. Elle a conclu principalement à la réforme de la décision attaquée en ce sens qu'aucune sanction n'est prononcée, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle instruction et nouvelle décision. Elle a requis par ailleurs l'effet suspensif, respectivement sa restitution.

Dans sa réponse du 1^er mars 2018, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours et de la requête de restitution de l'effet suspensif.

Par décision incidente du 13 mars 2018, le juge instructrice a refusé de restituer l'effet suspensif au recours.

Les parties ont confirmé leurs conclusions respectives dans leurs déterminations complémentaires des 28 mars 2018 et 17 avril 2018.

b) Figurent en particulier au dossier les pièces suivantes:

- le rapport établi par les inspecteurs du marché du travail à la suite du contrôle de chantier du 29 novembre 2016, dont on extrait les passages suivants:

"Exposé des faits:

[...]

Lors de notre arrivée sur le lieu du contrôle précité, nous nous trouvons en présence d'un travailleur effectuant le nettoyage et le ramassage des déchets de carrelage. Pour le présent rapport, nous l'identifions comme étant:

Travailleur 01              M. C.________

                                 infraction droit des étrangers

Ce dernier, qui s'exprime un peu en français, nous a déclaré oeuvrer pour l'entreprise A.________. Il nous explique être venu sur ce site avec le responsable du chantier pour nettoyer et ramasser les déchets de carrelage.

[...]

Contact avec l'adjudicataire: par téléphone au moment de notre visite, M. B.________ est avisé de notre contrôle et des faits constatés. Ce dernier nous confirme être l'adjudicataire des travaux constatés.

Concernant la présence du travailleur 01 sur ce site, M. B.________ nous dit ne pas le connaître, ne pas être son employeur et ne pas savoir ce qu'il fait là. Il nous informe que sur place se trouve le responsable de ce chantier pour son entreprise et que seul ce dernier pourra nous en dire davantage.

[...]

Contact avec le responsable du chantier pour l'entreprise adjudicataire: sur place, M. D.________ est avisé des faits constatés. Ce dernier nous déclare avoir fait venir et oeuvrer le travailleur 01 du présent rapport sur ce site, de son propre chef et sans en aviser son employeur.

Il nous explique qu'il était prévu, avec son employeur, qu'il vienne seul ici afin de débarrasser des déchets de carrelage restés sur place.

Mais, ayant envie de faire quelques travaux dans le logement qu'il loue, il a demandé à un ex beau-frère de lui mettre à disposition un travailleur afin de l'aider dans la réalisation de ces dits-travaux.

Venant d'aller chercher ce travailleur chez lui, il en a profité pour lui faire nettoyer, ramasser et débarrasser les déchets de carrelage sur le site de notre contrôle afin de prendre de l'avance et pouvoir ainsi commencer au plus vite les travaux dans son logement.

M. D.________ nous déclare encore qu'il était au courant du statut en Suisse de ce travailleur. Il contacte également son ex beau-frère afin que ce dernier puisse nous confirmer ses déclarations.

Contact avec l'employeur du travailleur 01: nous contactant par téléphone lors de notre contrôle, M. E.________ nous déclare être l'associé gérant de l'entreprise F.________ et nous confirme être l'employeur du travailleur 01 depuis 3 jours.

Il nous dit aussi l'avoir mis à disposition de M. D.________ sans pour autant pouvoir nous dire pour quelle activité.

[...]"

- des témoignages écrits de D.________ et E.________ produits par la recourante, dont il ressort en substance qu'C.________, employé de F.________, n'aurait fait que donner un coup de main à D.________ en l'aidant à charger quelques bidons dans la camionnette avant de partir avec lui en direction de Payerne.

c) La cour a statué par voie de circulation sans autre mesure d'instruction.

Considérant en droit:

1.                      Déposé dans le délai de dix jours de l'art. 10 al. 1 let. f de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD, RSV 726.01), le recours est intervenu en temps. Il satisfait par ailleurs aux exigences formelles de l'art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36). La qualité pour agir de la recourante, destinataire de la sanction litigieuse, est enfin incontestable. Il y a par conséquent lieu d'entrer en matière.

2.                      Aux termes de l'art. 13 al. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTF; RS 822.41), en cas de condamnation entrée en force d'un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l'autorité cantonale compétente exclut l'employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus.

L'application de cette disposition suppose ainsi la réalisation de deux conditions cumulatives: une condamnation pénale entrée en force d'un employeur pour infraction aux obligations d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers; ainsi que le caractère important ou répété de l'une de ces infractions. Il ressort de la formulation alternative de cette seconde condition qu'un employeur qui commet plusieurs infractions mineures est aussi passible de sanction (arrêts MPU.2015.0054 du 27 janvier 2016 consid. 2a; MPU.2013.0025 du 26 mars 2014 consid. 6a).

Lorsque le travailleur au noir est au service d'une personne morale, le destinataire de la mesure d'exclusion prévue par l'art. 13 al. 1 LTN est la personne morale et non la personne physique qui la contrôle ou la détient. La personne morale ne peut toutefois pas échapper à la sanction en faisant valoir que ce n'est pas elle-même qui a été condamnée, mais l'un de ses organes ou membre d'un organe, ou encore un collaborateur disposant d'un pouvoir de décision dans son secteur d'activité (arrêts précités MPU.2015.0054 consid. 4 et MPU.2013.0025 consid. 4d et 5).

Pour fixer la quotité de la sanction, le critère primordial est celui de la durée de l'infraction à la législation en matière d'assurances sociales ou des étrangers. Aussi, lorsqu'un même employeur a été condamné pénalement pour avoir employé au noir plusieurs travailleurs, simultanément ou successivement, la durée des infractions sera cumulée. Sous l'angle de la prévention générale, il se justifie en effet de moduler la sanction en fonction de l'intensité de la violation de la loi. De même, la récidive doit être prise en compte comme un facteur aggravant de la sanction, lorsque le non-respect des obligations visées à l'art. 13 al. 1 LTN est important, ou lorsque l'auteur a commis plusieurs infractions mineures successives. Le fait que l'entreprise fautive soit active dans le domaine des marchés publics doit être également retenu comme une circonstance aggravante de la sanction, car une telle entreprise n'est pas apte à soumissionner, voire, selon les circonstances, a soumissionné alors qu'elle n'était pas apte à le faire (arrêt MPU.2015.0054 précité consid. 2b).

3.                      La recourante fait valoir que les faits qui ont abouti à la condamnation de son administrateur du 13 octobre 2016 sont antérieurs à la précédente décision d'exclusion des marchés publics rendue le 31 mai 2016. Pour elle, il s'agit d'un cas de concours rétrospectif et l'autorité aurait dû examiner la question d'une éventuelle peine complémentaire, conformément à l'art. 49 al. 2 CP applicable par analogie. Or, dans la mesure où les nouveaux faits portaient sur l'emploi d'étrangers sans autorisation pendant une période de huit jours seulement, ils n'auraient eu aucune incidence sur la sanction prononcée et n'auraient pas fait augmenter la durée d'exclusion des marchés publics qui avait alors été fixée à quinze mois.

a) Selon la jurisprudence, l'autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère de sanction doit appliquer par analogie les dispositions du Code pénal en matière de concours, lorsque par un ou plusieurs actes, le même administré encourt plusieurs sanctions (cf. en matière de retrait du permis de conduire, ATF 122 II 181 consid. 5b/aa; 121 II 22 consid. 3a; 120 Ib 54 consid. 2a).

L'art. 49 al. 2 CP traite du concours rétrospectif. Il dispose que si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement.

La peine complémentaire est la peine prononcée pour les nouveaux faits à juger, laquelle est réduite pour tenir compte de la peine de base en conformité avec le principe d'aggravation (ATF 142 IV 265 consid. 2.4.4).

b) En l'espèce, il est vrai que les faits qui ont abouti à la condamnation du 13 octobre 2016 sont antérieurs à la précédente décision d'exclusion des marchés publics rendue le 31 mai 2016. L'autorité intimée ne pouvait toutefois pas en tenir compte dans l'appréciation de la sanction prononcée. Comme on l'a rappelé ci-dessus (cf. supra consid. 2), l'application de l'art. 13 al. 1 LTN suppose en effet l'existence d'une condamnation pénale entrée en force d'un employeur pour infraction aux obligations d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers. Or, lorsque l'autorité intimée a statué le 31 mai 2016, les faits en question n'avaient pas encore fait l'objet d'une condamnation pénale. L'une des conditions de l'art. 13 al. 1 LTN faisait défaut. On ne saurait parler ainsi de concours rétrospectif. En la matière et à la différence du droit pénal, ce n'est pas la date de l'infraction qui est déterminante, mais celle de la condamnation pénale, qui seule peut justifier l'ouverture d'une procédure administrative et une éventuelle mesure d'exclusion des futurs marchés publics au sens de l'art. 13 al. 1 LTN. Comme l'autorité intimée le relève dans la décision attaquée et dans ses écritures, on ne peut pas appliquer la théorie du concours rétrospectif entre, d'une part, des faits relevant de la procédure pénale et, d'autre part, des faits relevant de la procédure administrative.

Lorsqu'elle a rendu la décision litigieuse, l'autorité intimée n'avait ainsi pas à appliquer l'art. 49 al. 2 CP par analogie et se poser la question d'une éventuelle "peine complémentaire". Mal fondé, ce premier grief de la recourante doit être rejeté.

4.                      La recourante fait valoir également que l'autorité intimée ne pouvait pas tenir compte de la condamnation de D.________ du 9 mai 2017. Elle se prévaut à cet égard de l'ordonnance de classement rendue en faveur de son administrateur pour les mêmes faits. 

Par ordonnance du 9 mai 2017, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a condamné D.________ sur la base de l'art. 117 LEtr pour avoir, en sa qualité de responsable de chantier de la société recourante, employé C.________, ressortissant kosovar dépourvu d'autorisation de travail en Suisse, le 29 novembre 2016. L'intéressé n'a pas contesté cette condamnation. L'autorité intimée ne pouvait dès lors pas en faire abstraction, notamment sur la base des nouveaux témoignages écrits produits par la recourante selon lesquels C.________, employé de F.________, n'aurait fait que donner un coup de main à D.________ en l'aidant à charger quelques bidons dans la camionnette. Selon la jurisprudence relative à l'art. 13 al. 1 LTN, l'autorité n'est en effet pas habilitée à revoir le bien-fondé des condamnations – y compris sous la forme d'une ordonnance pénale au sens des art. 352 ss CPP – entrées en force, sous réserve de l'hypothèse de la nullité, laquelle n'est pas réalisée en l'espèce (arrêt MPU.2015.0054 précité consid. 2a et 5b).

Certes, B.________ a bénéficié le 25 juillet 2017 d'une ordonnance de classement pour les mêmes faits. Les deux ordonnances rendues n'en sont pas pour autant incompatibles et contradictoires. La condamnation d'un employé pour emploi d'étranger sans autorisation au sens de l'art. 117 LEtr n'exclut en effet pas l'acquittement de l'administrateur de la société suivant l'organisation de l'entreprise et les circonstances concrètes du cas d'espèce.

Autre est la question de savoir si la condamnation de D.________ du 9 mai 2017 peut être imputée à la recourante dans le cadre de l'examen des conditions d'application de l'art. 13 al. 1 LTN. Comme indiqué ci-dessus (cf. supra consid. 2), la personne morale ne peut pas échapper à la sanction en faisant valoir qu'elle n'a pas été condamnée elle-même, une mesure d'exclusion des marchés publics pouvant être fondée sur la condamnation d'un de ses organes ou membre d'un organe, ou encore d'un collaborateur disposant d'un pouvoir de décision dans son secteur d'activité. En l'occurrence, il ressort des pièces du dossier, en particulier du rapport établi par les inspecteurs du marché du travail, que D.________ intervenait comme responsable de chantier pour la recourante. Contacté par téléphone, B.________ l'a confirmé. D.________ n'était ainsi pas qu'un simple exécutant, mais disposait d'un certain pouvoir de décision dans son secteur d'activité. Selon la jurisprudence relative à l'art. 117 LEtr que l'on peut reprendre en matière de travail au noir, la notion d'employeur au sens de cette disposition est une notion autonome, qui est plus large que celle du droit des obligations et qui englobe l'employeur de fait. Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur – soit d'une personne chargée de pourvoir à l'accomplissement de certaines tâches au sein d'un ménage, d'une entreprise ou d'un service public – est un employeur. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Il n'est pas nécessaire non plus que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à ce travailleur. Il suffit en fait qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou non, participer à l'exécution de la tâche et que sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 159 consid. 1.4; 128 IV 170 consid. 4.2 et les références citées), ce qui était manifestement le cas de D.________ lors du contrôle effectué le 29 novembre 2016 par les inspecteurs du marché du travail. Peu importe que la présence d'C.________ résulterait d'une initiative personnelle de sa part et qu'il n'en aurait pas informé son supérieur. La question de savoir s'il disposait ou non du pouvoir d'engager du personnel n'est pas déterminante non plus.

L'autorité intimée pouvait ainsi tenir compte de la condamnation de D.________ du 9 mai 2017, qui est imputable à la recourante, dans le cadre de l'examen des conditions d'application de l'art. 13 al. 1 LTN. Mal fondé, ce grief de la recourante doit également être écarté.

5.                      Il reste à examiner la quotité de la sanction prononcée.

La recourante a fait l'objet le 31 mai 2016 d'une première décision d'exclusion des marchés publics de quinze mois. Depuis lors, deux nouvelles condamnations pour emploi d'étrangers sans autorisation au sein de l'entreprise ont été prononcées. Les faits sanctionnés ont porté sur l'emploi d'un ressortissant étranger dépourvu d'autorisation de travail en Suisse pendant respectivement huit jours entre le 19 et le 26 janvier 2016 (ordonnance pénale du 13 octobre 2016) et un jour le 29 novembre 2016 (ordonnance pénale du 9 mai 2017). Force est de constater que malgré une précédente sanction d'exclusion et une première condamnation de son administrateur pour emploi d'étrangers sans autorisation, le travail au noir persiste au sein de la recourante. Le fait pour une entreprise qui envisage de soumissionner pour des marchés publics, d'employer des travailleurs au noir en violation des règles qui gouvernent les marchés publics, dénote un mépris de la loi qui doit être réprimé sévèrement. Cela se justifie également par le fait que souvent, les travailleurs au noir sont payés à un tarif inférieur à celui des conventions collectives ou qui sont d’usage dans le métier considéré. Cette sous-enchère salariale est de nature à fausser la procédure d’adjudication des marchés publics, parce que le prix de la main-d’œuvre sera plus bas que celui des autres soumissionnaires, liés par des règles plus contraignantes en matière de rémunération de leur personnel, ce qui conduit à une distorsion de la concurrence (arrêt MPU.2013.0025 précité consid. 10d).

Au regard de ces éléments, en particulier de la récidive et du cumul des infractions, même si leur durée n'était pas particulièrement élevée (cela peut s'expliquer par la fréquence des contrôles effectués au sein d'une entreprise qui a déjà des antécédents en matière de travail au noir), l'autorité intimée n'a pas abusé, ni fait un mauvais usage de son large pouvoir d'appréciation en prononçant à l'égard de la recourante une exclusion des marchés publics pour une durée de douze mois.

6.                      Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision de la Cheffe du Département des infrastructures et des ressources humaines du 8 février 2018 est confirmée.

III.                    Les frais de justice, par 5'000 (cinq mille) francs, sont mis à la charge de A.________.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 mai 2018

 

La présidente:                                                                                           Le greffier:


                                                                                                                 

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.