TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 26 novembre 2018

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Laurent Merz et M. Guillaume Vianin, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourantes

A.________, à ********,

B.________, à ********,

toutes représentées par Me Jean-Claude MATHEY, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Municipalité d'Yverdon-les-Bains, représentée par Me Philippe REYMOND, avocat à Lausanne,

Tiers intéressés			1.			C.________, à ********,
	2.				D.________, à ********,
		3.		E.________, à ********, toutes représentées par Me Olivier RODONDI, avocat à Lausanne,

Objet

Recours A.________ et consort c/ décision de la Municipalité d'Yverdon-les-Bains du 12 octobre 2018 adjugeant les travaux de réalisation du réseau de chauffage à distance "CAD-STEP" et des sous-stations Marive, piscine, patinoire et Collège des Rives au Consortium Collège des Rives, composé des entreprises C.________, D.________ et E.________

Vu les faits suivants:

A. Par avis publié le 24 août 2018 sur la plateforme pour les marchés publics suisses (www.simap.ch), la Municipalité d'Yverdon-les-Bains, par son Service des Energies, a lancé, en procédure ouverte, un appel d'offres portant sur les travaux de réalisation d'un réseau de chauffage à distance dans le cadre de la construction du nouveau Collège des Rives.

Dans la mesure où le délai de dépôt des offres a été réduit à 24 jours pour tenir compte d'un calendrier serré, ce marché a fait l'objet d'une annonce préalable publiée le 8 août 2018.

Selon le descriptif détaillé figurant dans l'appel d'offres (ch. 2.6), les travaux en soumission comprennent la réalisation des travaux de génie civil pour mise en place des conduites de chauffage à distance; la fourniture, pose et soudures des conduites de chauffage à distance; l'exécution de la production de chaleur des sous-stations Piscine-Patinoire, Collège des Rives, Marive et de la distribution hydraulique dans le bâtiment de valorisation thermique des eaux épurées de la STEP depuis les échangeurs; l'exécution des travaux électriques et la fourniture et pose de la MCR du réseau et des sous-stations.

B. a) Sous la rubrique "Recevabilité de l'offre" du dossier d'appel d'offres (ch. 3.3), il était indiqué que l'adjudicateur ne prendrait en considération que les offres qui respecteraient les conditions de participation, à savoir les offres qui:

"- sont arrivées signées et datées dans le délai imposé, dans la forme et l'adresse fixée;

- sont accompagnées des certificats, preuves et documents demandés par l'adjudicateur avec une durée de validité conforme;

- sont présentées en Français;

- sont remplies selon les indications de l'adjudicateur;

- respectent les conditions des critères d'aptitude fixées au § 3.7 [recte: 4.7]."

Il était précisé qu'en cas de doute sur la recevabilité d'une offre, l'adjudicateur procéderait à une vérification plus approfondie.

b) Les critères d'aptitude étaient définis au ch. 4.7 du dossier d'appel d'offres de la manière suivante (sic):

"Le soumissionnaire est prié de fournir 5 types de certificats différents: [en gras et rouge dans le texte]

· UN certificat attestant du système d'assurance qualité conforme à la norme ISO EN 334-1 et ISO EN 3834-3;

· UN certificat de qualification pour le coordinateur de soudage selon ISO EN 3834;

· DEUX certificats de qualification pour les soudeurs ISO en 9606-1;

· DEUX certficats de qualification pour les soudeurs ISO EN 14732;

· UN certificat de contrôle des soudures selon ISO 9712 de niveau 2 MINIMUM."

Les certificats fournis doivent être à jour et concerner le type de soudure requis."

Il était expressément mentionné au ch. 4.18 du dossier d'appel d'offres (en gras et en rouge) que l'adjudicateur écarterait les offres qui ne rempliraient pas les critères d'aptitude fixés.

c) Les critères d'adjudication étaient au nombre de quatre (ch. 4.8 du dossier d'appel d'offres): le prix pour 40%; l'approche du problème pour 30%; l'expérience dans la spécialité pour 25%; et l'assurance-qualité pour 5%.

d) Il était encore indiqué sous la rubrique "Ouverture des offres" du dossier d'appel d'offres (ch. 4.5) que l'ouverture des offres était un acte formel de réception qui était sujet à une vérification plus approfondie par la suite.

C. Le dossier d'appel d'offres a suscité un certain nombre de questions, notamment sur les critères d'aptitude. Il a été confirmé à la demande d'un soumissionnaire que l'indication "ISO EN 334-1" figurant au ch. 4.7 était une erreur de frappe et qu'il fallait lire "ISO EN 3834-1".

D. Dans le délai imparti, trois consortiums, dont celui composé des sociétés A.________ et B.________ (ci-après: consortium A.________ et B.________) et celui composé des sociétés C.________, D.________ et E.________ (ci-après: consortium C.________, D.________ et E.________), ont soumissionné.

Le procès-verbal établi à l'occasion de l'ouverture des offres comprend notamment des rubriques intitulées "Dossier recevable / oui/non / remarques" et "Observations – Remarques". Pour le dossier du consortium A.________ et B.________, les indications "oui" et "Dossier complet" y ont été inscrites.

Parmi les pièces produites à l'appui de l'offre du consortium A.________ et B.________ figure un document intitulé "Processus de soudure acier selon ISO3834", dont la teneur est la suivante:

"L'entreprise B.________ se conforme aux processus de soudure selon la norme ISO3834 et à sa norme d'application EN 13941 concernant les réseaux enterrés d'eau chaude.

L'entreprise B.________ est d'ailleurs en cours de certification, mais toutes les exigences des normes ISO3834 et EN 13941 sont déjà mises en place.

Pour le projet d'Yverdon-les-Bains, le bureau d'ingénieur a retenu un niveau d'exigence des normes ISO3834-1 et ISO3834-3, ces exigences ont été intégrées dans nos prix.

L'entreprise F.________, qui réalise les contrôles radio pour notre entreprise assure aussi auprès de B.________ la prestation de technologue en soudage.

Afin de réaliser des prestations de soudure respectant la norme ISO3834, nous avons réalisé une Qualification de Mode Opératoire de Soudage (PV-QMOS) que vous trouverez ci-après.

En complément à ce document, veuillez aussi trouver le Descriptif de Mode Opératoire de Soudage (DMOS) ainsi que les certificats de qualification des soudeurs. Dans tous les cas, lors de l'adjudication, ces documents vous seront transmis et éventuellement mis à jours si les validités devaient être échues d'ici là.

E. Par courrier électronique du 28 septembre 2018, le mandataire technique du pouvoir adjudicateur a interpellé le consortium A.________ et B.________ sur les points suivants:

"Dans l'onglet C "autres annexes d'appréciation", chapitre 8, Attestation processus de soudure ISO 3834, vous avez écrit que l'entreprise B.________ est en cours de certification ISO 3834.

1. Avez-vous la preuve que vous êtes en cours de certification EN 3834?

2. Si oui, à quelle date votre certification est-elle prévue?"

L'intéressé lui a répondu le même jour (sic):

"Je vous remercie pour votre mail. Voici les réponses à vos deux questions:

1. Vous trouverez en pièce jointe une attestation de l'entreprise F.________. Nous avons mandaté cette entreprise pour nous accompagner dans le cadre de notre processus de certification ISO 3834.

2. La certification est prévue dans le premier semestre 2019.

En complément, je vous confirme à nouveau que notre entreprise se conforme d'ores et déjà aux exigences de la norme ISO 3834. Nous avons d'ailleurs entre autre réalisés 2 chantiers d'envergure pour lesquels il nous a été imposé de respecter les processus ISO 3834. Il s'agit des projets CAD ******** et CAD ********, dont 100% des soudures sont radiographiées. Ces références sont disponibles dans les annexes Q8, ainsi que les coordonnées des responsables du projet."

L'attestation de l'entreprise F.________ du 28 septembre 2018 annexée a la teneur suivante (sic):

"Par la présence, nous confirmons être en partenariat avec la société B.________ pour effectuer les démarches de mise en conformité avec la norme 3834-1.

Nous avons entrepris ensemble au début de l'année 2018, un plan d'action pour satisfaire aux exigences de cette norme, en vue d'une future accréditation.

Par différents aspects, la société B.________ correspond déjà à de nombreuses exigences de cette norme (revues de contrat et des exigences techniques, soudeurs accrédités selon ISO 9606, DMOS et QMOS, système de qualité ISO 9011, etc...).

La société F.________ mettre à disposition les compétences de 2 personnes certifiées IWS (International Welding Specialist) pour les tâches de coordination en soudage selon la norme ISO 14731. L'inspection de Contrôle Non Destructif est réalisée avec notre personnel accrédité selon la norme ISO 9712."

F. Par décision du 12 octobre 2018, la Municipalité d'Yverdon-les-Bains a exclu de la procédure l'offre déposée par le consortium A.________ et B.________ et adjugé simultanément le marché au consortium C.________, D.________ et E.________. Elle a motivé l'exclusion comme il suit: "Le défaut de production du certificat ISO 3834 au moment de l'ouverture des offres est éliminatoire puisque le critère d'aptitude sur ce point n'est pas rempli."

G. Par acte du 25 octobre 2018, le consortium A.________ et B.________ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant principalement à ce que le marché lui soit adjugé; subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvel examen des offres et adjudication; plus subsidiairement à la constatation du caractère illicite de la décision d'adjudication. Les recourantes se plaignent d'une violation des principes de proportionnalité et d'interdiction du formalisme excessif. Elles se réfèrent en particulier au procès-verbal d'ouverture des offres, dont il ressort que leur dossier a été considéré comme "recevable" et "complet". Selon elles, l'autorité intimée ne pouvait plus revenir après coup sur cette appréciation.

Par ordonnance du 25 octobre 2018, la juge instructrice a octroyé l'effet suspensif à titre provisoire.

Dans ses déterminations du 8 novembre 2018, l'autorité intimée a conclu à la levée immédiate de l'effet suspensif, en raison du caractère manifestement mal fondé du recours et de l'urgence, et au rejet du recours. Les entreprises adjudicataires en ont fait de même.

L'autorité intimée et les entreprises adjudicataires ont déposé des écritures complémentaires le 14 novembre 2018.

Les recourantes se sont déterminées le 16 novembre 2018 sur les requêtes de levée de l'effet suspensif.

Les entreprises adjudicataires et l'autorité intimée et se sont encore exprimées les 20 et 21 novembre 2018. L'autorité intimée a produit une attestation de l'Association suisse pour la technique du soudage datée du 20 novembre 2018.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. Déposé dans les délais et formes prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]), le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaires exclus, les recourantes ont incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2. En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l'évaluation des offres (arrêts MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4; MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 2; MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3 et les arrêts cités). Il est ainsi interdit à l'autorité judiciaire de substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, sous peine de statuer en opportunité et de violer ainsi l'art. 98 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD. Le tribunal n'intervient qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui, en pratique, revient à exercer un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les nombreuses références citées; arrêts TF 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.1 et TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). En revanche, il contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4; MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 3b; MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 2 et les arrêts cités).

3. a) Conformément à l'art. 32 du règlement d'application de la LMP-VD du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1), une offre peut être exclue notamment lorsque le soumissionnaire ne satisfait pas ou plus aux critères d'aptitude exigés (1^er tiret let. a).

Les critères d'aptitude ou de qualification ("Eignungskriterien") sont des exigences qui subordonnent l'accès à la procédure. Ils servent à s'assurer que le soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché (cf. art. 13 let. d de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics [AIMP; RSV 726.91]; cf. ATF 143 I 177 consid. 2.3.1; 141 II 353 consid. 7.1; 140 I 285 consid. 5.1).

Selon la jurisprudence, l'exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs ou du moins qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication (TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.2; 2D_34/2010 du 23 février 2011 consid. 2.3; 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.1 et 6.3; ég. arrêt MPU.2016.0002 consid. 2b et les arrêts cités). Compte tenu de sa nature, le non-respect d'un critère d'aptitude n'est en principe pas considéré comme un élément mineur, à moins que les insuffisances soient bénignes (ATF 143 I 177 consid. 2.3.1).

b) Selon le chiffre 4.7 du dossier d'appel d'offres qui définit les critères d'aptitude, les soumissionnaires devaient "fournir 5 types de certificats différents", parmi lesquels "UN certificat attestant du système d'assurance qualité conforme à la norme ISO EN 334-1 (recte: 3834-1) et ISO EN 3834-3".

c) En l'espèce, les recourantes admettent n'être pas en l'état au bénéfice d'une certification ISO EN 3834. Pour elles, ce manquement ne constitue toutefois qu'une "insuffisance bénigne", qui ne saurait justifier une exclusion.

aa) Les recourantes se fondent sur les indications du procès-verbal d'ouverture des offres, selon lesquelles leur dossier a été considéré comme "recevable" et "complet". Pour elles, cela démontrerait que l'autorité intimée a admis que le manquement constaté n'était pas grave et qu'elle a renoncé à les exclure de la procédure. Elle ne pourrait pas revenir après coup sur cette appréciation.

Le procès-verbal d'ouverture des offres exigé par l'art. 31 al. 2 RLMP-VD a pour seul but d'assurer la transparence de l'ouverture des offres et de pallier ainsi tout risque de manipulation (arrêts MPU.2018.0014 du 14 août 2018 consid. 5a et MPU.2012.0013 du 27 septembre 2012 consid. 3c). Comme l'autorité intimée et les adjudicataires l'ont relevé dans leurs écritures, le fait d'y indiquer qu'une offre est recevable n'est dès lors pas contraignant. Il s'agit d'un simple contrôle prima facie. Le dossier d'appel d'offres précisait du reste expressément sous la rubrique "Ouverture des offres" (ch. 4.5) que l'ouverture des offres était un acte formel de réception qui était sujet à une vérification plus approfondie par la suite. Les recourantes ne peuvent dès lors tirer aucun argument des indications figurant dans le procès-verbal d'ouverture des offres.

bb) Les recourantes semblent par ailleurs relativiser l'importance du critère d'aptitude litigieux.

Comme l'autorité intimée l'a relevé dans ses écritures, le projet mis en soumission porte sur un ensemble de travaux pour plusieurs millions de francs. Elle a dès lors fixé un certain nombre de conditions pour s'assurer d'une exécution conforme aux règles de l'art et d'un fonctionnement irréprochable sur une longue durée. Elle a souligné leur importance en mentionnant dans le dossier d'appel d'offres en gras et en rouge l'obligation pour les soumissionnaires de fournir cinq types de certificats. Les recourantes n'ont pas contesté ces critères d'aptitude dans le cadre d'un éventuel recours contre l'appel d'offres et les ont dès lors acceptés. Elles ne peuvent plus s'en plaindre (arrêts MPU.2015.0038 du 7 septembre 2015 consid. 2b/aa; MPU.2013.0002 du 14 mai 2013 consid. 5a et les références citées).

cc) Les recourantes soutiennent en outre que le dossier d'appel d'offres n'exigeait pas la fourniture formelle des certificats ISO 3834-1 et ISO 3834-3, mais uniquement un document attestant d'un système d'assurance-qualité conforme à ces normes. Or, elles auraient produit un tel document en fournissant à l'autorité intimée l'attestation de l'entreprise F.________ du 28 septembre 2018.

Les termes "attestant du système d'assurance qualité conforme à la norme ISO EN 334-1 (recte: 3834-1) et ISO EN 3834-3" peuvent effectivement laisser penser que les certificats en question ne sont pas nécessairement requis. Le chiffre 4.7 du dossier d'appel d'offres parle néanmoins d'un "certificat", ce qui suppose un processus de certification. L'interprétation des recourantes, selon lesquelles une simple attestation de conformité suffirait à satisfaire au critère d'aptitude litigieux, n'est dès lors pas défendable.

Quoi qu'il en soit, dans l'attestation que les recourantes ont produite, F.________ n'atteste pas que B.________ satisferait à toutes les exigences des normes ISO, dont le respect est requis. Elle relève simplement que, "par différents aspects", de "nombreuses exigences" de la norme ISO 3834-1 sont déjà mises en place. Elle ne fait par ailleurs pas du tout mention de la norme ISO 3834-3 (ni d'ailleurs des normes ISO 3834-2 et 3834-4), qui est plus importante, la norme ISO 3834-1 ne traitant que des critères de sélection du niveau de qualité (cf. norme ISO 3834-1, ch. 1).

dd) Les recourantes font valoir enfin que E.________, qui n'est au bénéfice que d'une certification ISO 3834-2, ne pourrait se prévaloir d'une certification ISO 3834-1, qui était pourtant l'une des conditions posées par le chiffre 4.7 du dossier d'appel d'offres. Pour elles, le consortium adjudicataire aurait dès lors également dû être exclu de la procédure.

La certification ISO 3834-2 correspond en fait au niveau de qualité le plus élevé et le plus complet. Elle englobe les certifications ISO 3834-3 et ISO 3834-4 qui correspondent aux niveaux inférieurs. La norme ISO 3834-1, pour sa part, ne fixe pas d'exigences relatives à un système de management de qualité. Comme on l'a vu, elle ne traite que des critères de sélection du niveau de qualité, parmi les trois niveaux existants (cf. norme ISO 3834-1, ch. 1 et 5). L'Association suisse pour la technique du soudage l'a confirmé dans son attestation du 20 novembre 2018. Le consortium adjudicataire, qui remplit les critères d'adjudication fixés, n'avait dès lors pas à être exclu.

ee) On relèvera encore qu'avant d'exclure les recourantes, l'autorité intimée les a interpellées pour obtenir des explications ou des éclaircissements sur la certification manquante, respectant ainsi leur droit d'être entendues.

ff) Au regard de ces éléments, c'est sans violer le droit ni abuser de son pouvoir d'appréciation que l'autorité intimée a exclu les recourantes de la procédure.

4. Mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée, ce qui rend sans objet les requêtes de levée de l'effet suspensif formées par l'autorité intimée et les adjudicataires. Les recourantes, qui succombent, supporteront les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Elles devront par ailleurs verser des dépens à l'autorité intimée et aux adjudicataires, qui ont procédé par l'intermédiaire de mandataires professionnels (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de la Municipalité d'Yverdon-les-Bains du 12 octobre 2018 est confirmée.

III. Les frais de justice, par 12'500 (douze mille cinq cents) francs, sont mis à la charge des recourantes A.________ et B.________, solidairement entre elles.

IV. Les recourantes A.________ et B.________, solidairement entre elles, verseront à la Commune d'Yverdon-les-Bains une indemnité de 2'000 (deux mille) francs, à titre de dépens.

V. Les recourantes A.________ et B.________, solidairement entre elles, verseront aux adjudicataires C.________, D.________ et E.________, solidairement entre elles, une indemnité de 2'000 (deux mille) francs, à titre de dépens.

Lausanne, le 26 novembre 2018

La présidente: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.