TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 11 février 2019

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; Mme Mélanie Pasche et M. Guillaume Vianin, juges ; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourante

A.________, à ********,

Autorité intimée

Hôpital RIVIERA-CHABLAIS VAUD-VALAIS, représenté par Me Nathanaëlle PETRIG, avocate à Fribourg,

Tiers intéressé

B.________, à ********,

Objet	Marchés publics
	Recours A.________ c/ décision de l'Hôpital RIVIERA-CHABLAIS VAUD-VALAIS du 26 novembre 2018 attribuant le marché n° 18LFRAM0B1 portant sur l'achat et l'installation de mobilier administratif à B.________

Vu les faits suivants:

A. L'Hôpital Riviera-Chablais-Vaud-Valais (ci-après: HRC) exerce actuellement ses activités sur six sites différents: Monthey, Aigle, Vevey Samaritain, Vevey Providence, Montreux et Mottex. Un nouvel établissement, qui regroupera la majeure partie de l'activité de ces sites, est en cours de construction à Rennaz. Dans ce cadre, HRC doit équiper ce nouveau site de mobiliers, notamment de chaises de travail et visiteurs.

B. a) Par avis publié le 5 juillet 2018 sur la plateforme pour les marchés publics suisses (www.simap.ch), HRC, par l'intermédiaire de son service des achats et approvisionnements, a lancé, en procédure ouverte, un appel d'offres portant sur la fourniture et l'installation de mobilier de travail (lot 1) et de chaises de travail et visiteur (lot 2).

b) Les soumissionnaires n'avaient pas l'obligation de déposer une offre pour tous les lots. Ils pouvaient choisir le ou les lots pour lesquels ils souhaitaient soumissionner (ch. 2.4 de l'appel d'offres; ch. 3.19 du dossier d'appel d'offres).

c) Pour le lot 2, les critères d'adjudication et leurs pondérations étaient les suivants (ch. 2.4 de l'appel d'offres; ch. 4.7 du dossier d'appel d'offres):

	CRITERES & SOUS-CRITERES	PONDERATION
1.	Qualité technique de l'offre · Dossier technique (Formulaire de réponse au cahier des charges technique, accompagné des fiches techniques du matériel) ® 15% · Dossier technique, sur la base de tests réalisés par le comité d'évaluation ® 15% · Organisation qualité du soumissionnaire pour satisfaire les exigences du client (Annexe Q1) ® 4% · Organisation interne du candidat sous la forme d'un organigramme structurel (Annexe Q2) ® 3% · Planification des moyens (Annexe R6) ® 5% · Liste de références et leurs caractéristiques (Annexe Q8) ® 10%	52%
2.	Montant de l'offre · Tableau récapitulatif de l'offre financière (Formulaire de réponse au cahier des charges technique)	40%
3.	Développement durable · Contribution de l'entreprise à la composante environnementale du développement durable (Annexe Q6)	8%
	TOTAL:	100%

Chaque critère était noté de 0 à 5. Pour la notation du prix, la méthode T2 du Guide romand pour les marchés publics édité par la Conférence romande des marchés publics était annoncée; pour les autres critères, il était renvoyé au barème T1 (ch. 4.9 du dossier d'appel d'offres).

d) Il était prévu que l'évaluation de la qualité technique des offres pour le lot 2 se ferait en deux phases (ch. 4.9 § 5 du dossier d'appel d'offres):

"Pour la notation qualité des équipements prévues au lot n^o2, des échantillons seront demandés en test, à titre gracieux aux trois entreprises présentant les meilleurs dossiers au regard de l'évaluation préalable hors test, soit sur 90% [recte 85%] de la note globale. Ces tests feront partie de l'évaluation globale.

ATTENTION: Chaque fournisseur sélectionné pour la phase de test devra être en mesure de présenter les produits conformément à sa proposition de l'appel d'offres sous 15 jours. Si le fournisseur ne peut pas respecter ces délais, il sera automatique exclu."

e) Le dossier d'appel d'offres était complété pour le lot 2 par un cahier des charges technique, qui précisait les besoins du pouvoir adjudicateur. Etaient notamment mentionnés les qualités et critères recherchés (ch. III du cahier des charges technique): "Confortable & ergonomique / Maniable (facilement réglable ergonomiquement) / Robuste: résistant à l'usure (assise et dossier rembourrés avec tissu résistant au frottement), utilisation 8h00 par jour / Aisément nettoyable / Stable: piétement à 5 branches / Stock de 10 chaises min. à disposition chez fournisseur pour réassort d'urgence (délai 5 jours) / Garantie 5 ans / Accoudoirs réglables pouvant se commander et s'installer après-coup (pour demandes spéciales de la médecine du travail) / Tablettes rabattables (chaises à rabat) pouvant se positionner droitier ou gaucher / Résistance au poids min. 110 kg".

f) La composition du comité d'évaluation était précisée au ch. 4.10 du dossier d'appel d'offres. En faisaient partie un médecin du travail, la responsable des secrétaires médicales, la Cheffe du service Facility Management et l'acheteur responsable de la procédure d'appel d'offres.

C. Dans le délai imparti, dix-neuf entreprises, dont A.________ et B.________ qui ont offert des prix TTC de respectivement 278'684 fr. et 300'875 fr. 89, ont soumissionné pour le lot 2.

Les trois entreprises, qui ont obtenu les meilleures notes à l'issue de la phase 1, étaient C.________ avec une note (avant test) de 4 (1), B.________ avec une note (avant test) de 3.68 (2) et A.________ avec une note (avant test) de 3.65 (3). Conformément aux prescriptions du dossier d'appel d'offres, elles ont été sélectionnées pour la phase 2 et ont été invitées à fournir les échantillons proposés dans leurs offres.

Les tests utilisateurs ont été effectués le 12 novembre 2018 à Vevey Providence par le comité d'évaluation. Les quatre évaluateurs ont répondu à un formulaire reprenant les critères figurant au chiffre III du cahier des charges technique. C.________ a été exclue, car les chaises proposées n'étaient pas rembourrées comme exigé par le cahier des charges; B.________, pour sa part, a obtenu une note de 4.34 (4.68 de la Cheffe du service Facility Management; 4.07 du médecin du travail; 4.58 de la responsable des secrétaires médicales; 4.05 de l'acheteur); A.________, quant à elle, s'est vue attribuer une note de 3.86 (4.20 de la Cheffe du service Facility Management; 3.64 du médecin du travail; 3.88 de la responsable des secrétaires médicales; 3.74 de l'acheteur). Pour cette dernière, les remarques suivantes ont été mentionnées dans les rubriques "commentaires" des formulaires d'évaluations de la phase tests: de la Cheffe du service Facility Management: "Chaise Bureau Sitag rugeuse, pas agréable, picotements"; du médecin du travail: "Chaise de bureau Sitag, peu agréable au toucher=rèche"; de la responsable des secrétaires médicales: "Tissu rugueux aspect n. 3 chaise de bureau Sitag"; de l'acheteur: aucune remarque.

Le pouvoir adjudicateur a pu sur ces bases établir le classement final. B.________ est arrivée au premier rang avec une note finale de 4.49 et A.________ au 2^ème rang avec une note finale de 4.41.

Par décision du 26 novembre 2018 notifiée le 29 novembre 2018, HRC a attribué le marché portant sur le lot 1 à B.________.

D. Par acte du 7 décembre 2018, A.________ a contesté cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Elle critique l'évaluation faite de son produit, qui est selon elle comparable à celui de l'adjudicataire. S'agissant en particulier du reproche de la rugosité du tissu proposé, elle fait valoir que le pouvoir adjudicateur aurait pu choisir d'autres tissus. Elle conclut dès lors à l'adjudication du marché.

Dans sa réponse du 3 janvier 2019, l'autorité intimée conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Elle requiert par ailleurs la levée de l'effet suspensif.

L'adjudicataire ne s'est pas déterminée sur le recours dans le délai imparti.

Bien qu'invitée à le faire, la recourante n'a pas déposé d'écriture complémentaire.

La cour a statué par voie de circulation, sans autre mesure d'instruction.

Considérant en droit:

1. L'autorité intimée conclut à l'irrecevabilité du recours. Elle soutient que la recourante se limiterait à critiquer l'opportunité de l'adjudication litigieuse, sans établir une violation du droit ou une constatation arbitraire des faits. La recourante ne démontrerait pas non plus son intérêt à agir.

a) Aux termes de l'art. 79 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), l'acte de recours doit indiquer les conclusions et les motifs du recours.

La cour de céans fait preuve d'une relative souplesse en ce qui concerne la motivation du recours, notamment avec les administrés qui ne sont pas assistés par un mandataire professionnel. Il suffit qu'on puisse déduire de l'acte de recours sur quel point et pour quelle raison la décision attaquée est contestée. La simple allégation que la décision serait erronée et le seul renvoi global à des actes de procédure antérieurs sont en revanche insuffisants (en particulier, arrêts AC.2010.0213 du 15 septembre 2011 et FI.2010.0021 du 12 octobre 2010).

b) S'agissant de la qualité pour recourir, l'art. 75 let. a LPA-VD la subordonne notamment à la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.

En matière de marchés publics, on considère que le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A défaut, il ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision d'adjudication alléguée et le prétendu dommage. A moins que l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6; 141 II 14 consid. 4; 140 I 285; ég. arrêt MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2).

c) En l'espèce, la recourante est arrivée au 2^ème rang. Elle a obtenu une note finale de 4.41 contre 4.49 pour l'adjudicataire, soit une différence de 0.08 points.

La recourante ne conteste pas une notation en particulier. Elle se limite à affirmer que son produit est équivalent à celui proposé par l'adjudicataire et que la différence devrait se faire uniquement sur le prix. Cette motivation est certes sommaire. On comprend néanmoins que la recourante considère qu'elle ne devait pas être moins bien notée que l'adjudicataire sur le critère de la qualité technique de l'offre. Or, vu le faible écart entre les deux offres, une réévaluation de certains des sous-critères pris en compte lui suffirait pour arriver en tête et obtenir le marché, ce à quoi elle conclut. Il convient dès lors d'admettre sa qualité pour recourir.

Pour le surplus, le recours a été déposé dans les délai et formes prescrits par l'art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; BLV 726.01] et art. 19, 20 et 79 LPA-VD). Il convient donc d'entrer en matière.

2. En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l'évaluation des offres (arrêts MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4; MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 2; MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3 et les arrêts cités). Il est ainsi interdit à l'autorité judiciaire de substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, sous peine de statuer en opportunité et de violer ainsi l'art. 98 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD. Le tribunal n'intervient qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui, en pratique, revient à exercer un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les nombreuses références citées; arrêts TF 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.1 et TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). En revanche, il contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4; MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 3b; MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 2 et les arrêts cités).

3. La recourante critique l'évaluation faite de son produit, qui est selon elle comparable à celui de l'adjudicataire. S'agissant en particulier du reproche de la rugosité du tissu proposé, elle fait valoir que le pouvoir adjudicateur aurait pu choisir d'autres tissus.

Le dossier d'appel d'offres prévoyait une phase de tests pour les trois meilleurs dossiers (ch. 4.9 § 5). Les soumissionnaires sélectionnés devaient fournir des échantillons des produits proposés. Les membres du comité d'évaluation évaluaient ensuite ces produits sur la base des critères mentionnés au ch. III du cahier des charges technique. En raison du principe de l'intangibilité des offres, qui impose d'apprécier celles-ci sur la seule base du dossier remis (en particulier, ATF 141 II 353 consid. 8.2.2), cette évaluation ne pouvait se faire que sur les échantillons fournis.

C'est ainsi en vain que la recourante fait valoir que le pouvoir adjudicateur aurait pu choisir d'autres tissus que celui proposé, s'il le trouvait trop rugueux. Elle connaissait les critères qui seraient pris en compte pour la notation et savait notamment que le confort des chaises serait apprécié. Comme l'autorité intimée l'a relevé dans ses écritures, les soumissionnaires étaient responsables du choix et de la qualité des échantillons fournis.

Pour le reste, aucun élément du dossier ne permet de retenir que le pouvoir adjudicateur aurait abusé de son large pouvoir d'appréciation dans l'évaluation des offres, et notamment dans la notation du critère de la qualité technique de l'offre. Invitée à se déterminer sur la réponse de l'autorité intimée après avoir eu accès aux différents formulaires d'évaluation, la recourante n'a du reste soulevé aucun autre argument et ne s'en est notamment pas pris à une notation en particulier.

4. Mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée, ce qui rend sans objet la requête de levée de l'effet suspensif formée par l'autorité intimée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Elle devra par ailleurs verser des dépens à l'autorité intimée, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de l'Hôpital Riviera-Chablais-Vaud-Valais du 26 novembre 2018 est confirmée.

III. Les frais de justice, par 2'500 (deux mille cinq cents) francs, sont mis à la charge de la recourante A.________.

IV. La recourante A.________ versera à l'Hôpital Riviera-Chablais-Vaud-Valais une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs, à titre de dépens.

Lausanne, le 11 février 2019

La présidente: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.