TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 1^er avril 2019

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Jean-Daniel Beuchat et M. Michel Mercier, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourante

A.________, à ********,

Autorité intimée

Municipalité de Lausanne, à Lausanne,

Tiers intéressé

B.________, à ********,.

Objet	Marchés publics
	Recours A.________ c/ décision de la Muncipalité de Lausanne du 11 janvier 2019 (exclusion de son offre et adjudication des travaux d'installations sanitaires de la rénovation de l'immeuble sis à la rue de la Madeleine 1 à Alpiq InTec SA)

Vu les faits suivants:

A. En avril 2018, la Ville de Lausanne, par son Service du logement et des gérances (ci-après: le SLG), a invité cinq entreprises, dont A.________ et B.________, à présenter une offre pour des travaux d'installations sanitaires dans le cadre de la rénovation d'un bâtiment sis à la rue de la Madeleine 1, propriété de l'autorité. Etait joint à l'invitation le dossier d'appel d'offres, qui précisait notamment les conditions de participation et les critères d'adjudication.

B. Dans le délai imparti au 22 mai 2018, les cinq entreprises invitées ont déposé une offre. A.________ et B.________ ont offert des prix de respectivement 179'859 fr. et 177'491 fr. 40.

Le SLG a procédé à l'évaluation des offres le 14 juin 2018. A.________ est arrivée en tête de l'analyse multicritères avec une note finale de 4.84 contre 4.83 pour B.________.

Avant d'établir une proposition d'adjudication, le SLG a demandé à A.________ de fournir diverses attestations complémentaires et en particulier un extrait récent de l'office des poursuites compétent.

Selon l'extrait de l'Office des poursuites de Genève produit, A.________ avait des actes des défaut de biens pour un montant total de 1'161'107 francs. Une annotation manuscrite de l'entreprise précisait que le montant dû avait été "ramené au 30.11.18 à CHF 636'628.-".

Devant ce constat, le SLG s'est adressé directement à l'office des poursuites en question pour obtenir le détail des actes des défauts de biens. Selon le décompte global du 4 décembre 2018 fourni, les actes de défaut de biens délivrés s'élevaient en réalité à un montant total de 1'055'312 fr. 50. Ils portaient uniquement sur des dettes envers la Confédération, en grande partie pour de la TVA impayée.

Parallèlement, B.________ (devenue dans l'intervalle C.________) a été interpellée pour fournir également un extrait de l'office des poursuites. Il ressort du document produit que l'entreprise a des poursuites pour un montant de 1'572'621 francs. Ces poursuites, qui ont toutes été frappées d'opposition, émanent de créanciers privés.

Par décision du 11 janvier 2019, la Municipalité de Lausanne a exclu de la procédure l'offre de A.________ et adjugé simmultanément le marché à B.________. Elle a motivé l'exclusion par les actes de défaut de biens pour des dettes d'impôt dont l'entreprise fait l'objet.

C. Le 16 janvier 2019 (date du cachet postal), A.________ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Si elle admettait avoir des dettes pour de la TVA impayée, elle a expliqué que ces dettes remontaient aux année 1990 et qu'elle avait négocié en septembre 2016 avec l'Administration fédérale des contributions (AFC) un plan de paiement qu'elle respectait depuis lors scrupuleusement. Elle estimait que, compte tenu de ces circonstances, une exclusion ne se justifiait pas. Elle a produit une copie du plan de paiement et d'un courrier électronique de l'AFC du 15 janvier 2019, dont il ressortait que le montant encore dû s'élevait au 31 décembre 2018 à 611'808 fr. 05.

Le 23 janvier 2019, la recourante a complété son argumentation.

Dans sa réponse du 6 février 2019, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. L'entreprise adjudicataire ne s'est pas déterminée sur le recours.

Bien qu'invitée à le faire, la recourante n'a pas déposé de nouvelle écriture.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. Déposé dans les délais et formes prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; BLV 726.01]), le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaire exclu, la recourante a incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2. En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l'évaluation des offres (arrêts MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4; MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 2; MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3 et les arrêts cités). Il est ainsi interdit à l'autorité judiciaire de substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, sous peine de statuer en opportunité et de violer ainsi l'art. 98 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD. Le tribunal n'intervient qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui, en pratique, revient à exercer un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les nombreuses références citées; arrêts TF 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.1 et TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). En revanche, il contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4; MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 3b; MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 2 et les arrêts cités).

3. a) Conformément à l'art. 32 du règlement d'application de la LMP-VD du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; BLV 726.01.1), une offre peut être exclue notamment lorsque le soumissionnaire n'a pas payé ses impôts ou ses cotisations sociales (1^er tiret, let. b).

Selon la jurisprudence, l'exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs ou du moins qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication (TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.2; 2D_34/2010 du 23 février 2011 consid. 2.3; 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.1 et 6.3; ég. arrêts MPU.2018.0030 du 26 novembre 2018 consid. 3a et MPU.2016.0002 du 18 avril 2016 consid. 2b et les arrêts cités).

En règle générale, le non-paiement des impôts et des cotisations sociales ainsi que des indications erronées à ce sujet dans la déclaration volontaire ne constituent pas des cas de peu gravité et conduisent à l'exclusion de l'offre du soumissionnaire (TF 2D_49/2011 du 25 septembre 2012 consid. 5.7; ég. décision incidente du Tribunal administratif fédéral du 5 avril 2018 dans la cause B-396/2018 consid. 4.4.3).

b) En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que la recourante a des actes de défaut de biens pour un montant total de 1'055'312 fr. 50. Ces actes de défaut de biens portent sur des dettes envers la Confédération, en grande partie pour de la TVA impayée.

Ces dettes remontent certes à plus de vingt ans et font l'objet depuis septembre 2016 d'un plan de paiement que la recourante semble respecter. Au 31 décembre 2018, l'arriéré s'élevait toutefois encore à un montant de 611'808 fr. 05. Comme l'autorité intimée le relève, ce montant est loin d'être "anecdotique". Ce sont en définitive des sommes importantes qui ont été soustraites au fisc pendant plusieurs années. Peu importe les motifs qui ont conduit à ces manquements. Sous l'angle du principe de proportionnalité, on ne saurait dans ces conditions reprocher à l'autorité intimée d'avoir retenu qu'il ne s'agissait pas d'un cas de peu de gravité et d'avoir fait application de l'art. 32 RLMP-VD. Sauf à violer le principe de l'égalité de traitement entre soumissionnaires en privilégiant une entreprise présentant un important passif fiscal au détriment d'autres en règle avec leurs obligations, elle n'avait au contraire pas d'autre choix.

On relèvera encore que, si l'adjudicataire a des poursuites pour un montant supérieur à 1'500'000 fr., ces poursuites émanent exclusivement de créanciers privés et ont toutes été frappées d'opposition. On ne se trouve par conséquent pas dans l'hypothèse visée par l'art. 32, 1^er tiret, let. b RLMP-VD.

La décison d'exclusion litigieuse ne prête dès lors pas le flanc à la critique.

4. Mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens, l'autorité intimée ayant agi par l'intermédiaire de son service juridique et l'adjudicataire n'ayant pas procédé (art. 55 al. 1 LPA-VD et art. 11 al. 1 a contrario du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA; BLV 173.36.5.1]).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de la Municipalité de Lausanne du 11 janvier 2019 est confirmée.

III. Les frais de justice, par 2'000 (deux mille) francs, sont mis à la charge de A.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 1^er avril 2019

La présidente: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.