TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 20 octobre 2021

Composition

M. Guillaume Vianin, président; M. Jean-Daniel Beuchat et M. Gilles Pirat, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourante

A.________ à ******** représentée par Me Valentin Aebischer, avocat à Fribourg.

Autorité intimée

Municipalité de Montreux, représentée par Me Raphaël Dessemontet, avocat à Lausanne.

Tiers intéressé

B.________ à ********.

Objet	Adjudication (marchés publics)
	Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de Montreux du 31 mai 2021 adjugeant le marché à B.________ (démolition de la salle de gymnastique jouxtant le chemin de Ballallaz et réalisation d'une salle omnisports triple standard, de type VD6, sur le site scolaire de la rue de la Gare 33 à Montreux - étanchéité de toitures plates)

Vu les faits suivants:

A. Le 18 janvier 2021, la Municipalité de Montreux a fait publier un appel d’offres en procédure ouverte, portant sur la réalisation d'une salle de gymnastique de type VD6 Standard, labellisée Minergie P, étanchéité des toitures plates. Elle s’est assuré le concours de C.________, à ********, pour l’organisation de la procédure. Les soumissionnaires pouvaient poser leurs questions par écrit jusqu’au 30 janvier 2021 et un délai au 28 février 2021 à 16h00 leur a été imparti pour déposer leur offre.

Aux termes du dossier d’appel d’offres (DAO), les critères d’adjudication suivants ont été retenus par le maître de l’ouvrage (ch. 4.7):

«(…)

Critères & sous-critères	Pondération
Prix	55%
Organisation pour l’exécution du marché (annexes R6 & R9) Nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché (10%) R6 Qualification des personnes clés désignées pour l'exécution du marché (10%) R9 Engagement communal pour les achats responsables (5%)	25%
Références (annexe Q8)	15%
Formation (annexe Q4+)	5%

(…)»

A teneur du ch. 4.8 DAO (Evaluation des offres):

«L'évaluation des offres se basera exclusivement sur l'offre, ainsi que sur les indications fournies par les soumissionnaires et sur les informations demandées par l'adjudicateur. L'évaluation ne se base que sur des critères annoncés aux soumissionnaires préalablement. Un critère ne sera pas utilisé deux fois durant une procédure, notamment lors d'une procédure sélective. Ainsi, le résultat du 1^er tour d'une procédure sélective ne sera pas pris en compte lors de l'évaluation du 2^ème tour. L'évaluation des offres est placée sous la responsabilité de l'adjudicateur qui peut s'adjoindre l'aide d'un collège d'experts ou d'un comité d'évaluation. L'adjudication est attribuée à l'offre économiquement la plus avantageuse, à savoir après évaluation qualitative et/ou financière de l'offre, en adéquation avec les attentes de l'adjudicateur sous la forme de critères d'adjudication.

En cas de procédure ouverte, l'adjudicateur a décidé de:

Additionner les points acquis avec les critères d'aptitude (annexes Q), le cas échéant, et les points acquis avec les critères d'adjudication (annexes R).

(…)»

Le barème des notes est de 0 à 5 (ch. 4.9 DAO). La notation du prix s’est faite selon la méthode T3 du Guide romand pour les marchés publics (ci-après: Guide romand): montant de l'offre la moins disante à la puissance 3, multiplié par la note maximale possible (note 5), le tout divisé par le montant de l'offre concernée à la puissance 3 (ch. 4.10 DAO).

Il est indiqué au ch. 4.12 DAO que l'adjudicateur procéderait lui-même à l'évaluation des offres.

A teneur du ch. 4.13 DAO (Modifications de l'offre):

«Une offre déposée ne peut pas être modifiée ou complétée après le délai de dépôt fixé par l'adjudicateur. A l'échéance dudit délai, un candidat ne peut donc plus corriger ou faire corriger son offre, des documents ou des informations qu'il aura transmis à l'adjudicateur.»

Le ch. 4.6 DAO précisait par ailleurs qu’aucune audition des soumissionnaires n'était envisagée par l’adjudicateur, ce dernier se réservant toutefois le droit de poser des questions à un soumissionnaire dont le dossier possède des informations douteuses ou imprécises.

B. Dans le délai ci-dessus imparti, cinq offres sont parvenues au Service des domaines et bâtiments, sport de la Commune de Montreux; quatre d'entre elles ont été retenues par le pouvoir adjudicateur. Les montants offerts allaient de 397'791 fr. (A.________) à 452'649 fr.05 (D.________). Au terme de l’analyse multicritères, les notes suivantes ont été attribuées à ces deux offres:

Critère 1

Critère 2

Critère 3

Critère 4

Prix

Organisation pour l’exécution du marché (annexes R6 & R9)

Références (annexe Q8)

Formation (annexe Q4+)

Nom du candidat

Montant de l’offre

après vérification (TTC)

Note attribuée

Pondération du critère

Nombre de points

Note attribuée

Pondération du critère

Nombre de points

Note attribuée

Pondération du critère

Nombre de points

Note attribuée

Pondération du critère

Nombre de points

Total des points

Classement

A.________

397'780 fr.55

5.00

55.00

275.00

2.60

25.00

65.00

2.00

15.00

30.00

5.00

25.00

395.00

D.________

443'596 fr.05

3.61

55.00

198.29

5.00

25.00

125.00

5.00

15.00

75.00

4.50

5.00

22.50

420.79

Le 31 mai 2021, la Municipalité de Montreux a informé les soumissionnaires de ce que le marché était attribué à D.________ – dont la raison sociale est devenue entre-temps "B.________ – pour un montant de 443'596 fr.05 TTC.

C. Par acte du 16 juin 2021, A.________ (ci-après: la recourante) a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision d’adjudication du présent marché. Elle a pris les conclusions suivantes:

«(…)

PRINCIPALEMENT

1. Le recours est admis

2. La décision d'adjudication du 31 mai 2021 rendue par la Commune de Montreux, dans le cadre du marché public « Etanchéité de toitures plates - démolition de la salle de gymnastique jouxtant le chemin de Ballallaz et réalisation d'une salle omnisports triple standard, de type VD6, sur le site scolaire de la rue de la Gare 33 à Montreux » est réformée en ce sens que le marché est attribué à la société A.________.

3. Les frais et dépens sont mis à la charge de la Commune de Montreux

SUBSIDIAIREMENT

1. Le recours est admis

3. Ordre est donné à la Commune de Montreux d'adjuger le marché « Etanchéité de toitures plates - démolition de la salle de gymnastique jouxtant le chemin de Ballallaz et réalisation d'une salle omnisports triple standard, de type VD6, sur le site scolaire de la rue de la Gare 33 à Montreux » à la société A.________.

4. Les frais et dépens sont mis à la charge de la Commune de Montreux

PLUS SUBSIDIAIREMENT

1. Le recours est admis

3. La cause est renvoyée à la Commune de Montreux pour instruction et nouvelle adjudication dans le sens des considérants.

4. Les frais et dépens sont mis à la charge de la Commune de Montreux

ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT

1. Le recours est admis

2. Il est constaté que l'adjudication par la Commune de Montreux du marché « Etanchéité de toitures plates - démolition de la salle de gymnastique jouxtant le chemin de Ballallaz et réalisation d'une salle omnisports triple standard, de type VD6, sur le site scolaire de la rue de la Gare 33 à Montreux » à la société B.________, anciennement D.________, est illicite.

3. Les frais et dépens sont mis à la charge de la Commune de Montreux.»

La Municipalité de Montreux (ci-après: l’autorité intimée) a produit son dossier; dans sa réponse, elle conclut principalement au rejet du recours; subsidiairement, elle conclut à ce que l’adjudication soit annulée et qu’il lui soit donné ordre de procéder à une nouvelle procédure d'appel d'offre pour le marché public litigieux.

B.________ (ci-après: l’adjudicataire) n’a pas procédé.

Par avis du 12 juillet 2021, le juge instructeur a imparti à la recourante un délai pour déposer une réplique et l’a invitée à se déterminer en particulier au regard de la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 141 II 14 consid. 8.4.4 p. 40) et de la CDAP (not. arrêt MPU.2021.0003 du 4 mars 2021 consid. 2b).

Dans le délai imparti, la recourante a répliqué; elle maintient ses conclusions.

Dans sa duplique, l’autorité intimée maintient les siennes.

D. Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. a) L'art. 75 let. a de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.

Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en lien avec l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1; TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1).

b) En l’occurrence, l'offre de la recourante a été classée, au terme de l’évaluation des offres, au deuxième rang, avec un faible écart de points (25,79). A cet égard, la jurisprudence a retenu l'intérêt digne de protection du soumissionnaire évincé lorsque celui-ci avait été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et qu'il aurait, en cas d'admission de son recours, disposé d'une réelle chance d'obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1 p. 27; TF 2D_39/2014 précité consid. 1.1; 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1). La recourante fait valoir sur ce point que, si elle obtenait la note de 4 au lieu de 2 au critère n°3 «références Q8», dont la notation est contestée, son offre totaliserait plus de points que celle de l'adjudicataire (425 points contre 420.79). Il convient par conséquent d'admettre que la recourante est légitimée à recourir.

c) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les délai et forme prescrits par les art. 10 de la loi cantonale du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01) et 79 LPA-VD. Il convient donc d'entrer en matière.

2. Bien qu’elle n’ait pas expressément requis la tenue d’une audience, la recourante offre comme moyens de preuve l’interrogatoire de plusieurs personnes, parmi lesquelles son administrateur, les représentants des autres parties, dont l’architecte mandataire de l’autorité intimée, ainsi que les représentants des entités citées comme références dans son offre.

a) Le droit d'être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 II 218 consid. 2.3; 142 III 48 consid. 4.1.1). A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins.

Le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299, 68 consid. 9.6.1 p. 76; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429).

b) A teneur de l’art. 27 LPA-VD, la procédure est en principe écrite (al. 1). Lorsque les besoins de l'instruction l'exigent, l'autorité peut tenir audience (al. 2). Lorsque les circonstances l'exigent, le Tribunal cantonal peut ordonner des débats (al. 3). Vu l’art. 28 LPA-VD, l'autorité établit les faits d'office (al. 1). Elle n'est pas liée par les offres de preuves formulées par les parties (al. 2). Enfin, l’art. 29 al. 1 LPA-VD confère à l'autorité la faculté de recourir aux moyens de preuve suivants: audition des parties (let. a); inspection locale (let. b); expertises (let. c); documents, titres et rapports officiels (let. d); renseignements fournis par les parties, des autorités ou des tiers (let. e); témoignages (let. f). Vu l’art. 23 LPA-VD, ces règles s’appliquent également à la procédure devant la CDAP.

Les art. 33 et ss LPA-VD concrétisent dans la loi les garanties consacrées aux art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst-VD. Les parties participent à l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). A ce titre, elles peuvent notamment présenter des offres de preuve au plus tard jusqu’à la clôture de l’instruction (art. 34 al. 2 let. e LPA-VD). L’autorité n’est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD). Elle doit examiner les allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD).

c) En l’espèce, le recours est dirigé contre la notation d’un des quatre critères retenus par l’autorité intimée pour l’adjudication du marché litigieux. Pour l’essentiel, la question que le Tribunal doit résoudre est d’ordre juridique et ne dépend pas de l’appréciation des preuves qu’il pourrait éventuellement recueillir dans le cadre de l’instruction. Dès lors, le Tribunal s’estime suffisamment renseigné par la procédure et le dossier, ce d’autant plus qu’un double échange d’écritures a été mis sur pied et que la recourante a pu s’exprimer. La tenue d’une audience, afin de recueillir les déclarations des parties et la déposition d’éventuels témoins n’apparaît dès lors ni nécessaire, ni propre à influer sur le sort de la cause, comme cela résulte aussi des motifs qui suivent. Par appréciation anticipée des preuves, il sera donc statué sans audience.

3. a) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363; 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 3b). De même, il vérifie librement si les conditions prévues par la loi pour le prononcé d'une exclusion sont remplies; il respecte toutefois le pouvoir d'appréciation laissé au pouvoir adjudicateur par les dispositions régissant l'exclusion (arrêt MPU.2020.0002 du 31 juillet 2020 consid. 2).

b) En revanche, lorsque le droit matériel laisse une grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation à celle de l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public (cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 p. 134 et les arrêts cités; v. ég. TF 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; BLV 726.91) que par l'art. 98 LPA-VD (cf. ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine; 140 I 285 consid. 4.1). L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d’appréciation de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des considérations dénuées de toute pertinence ou d'une autre manière manifestement insoutenables (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86 consid. 6 p. 98s. avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).

c) L’offre est intangible (art. 29 al. 3 du règlement d'application de la LMP-VD, du 7 juillet 2004 [RLMP-VD; BLV 726.01.1]). Le principe de l'intangibilité des offres signifie qu'une offre ne doit en principe s'apprécier que sur la seule base du dossier remis (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374 et les références citées). Une offre peut toutefois, par certains aspects, apparaître peu claire; dans une telle hypothèse, le pouvoir adjudicateur est autorisé à demander des explications aux soumissionnaires (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, n°314). Il est également admis que l'adjudicateur puisse corriger les erreurs évidentes de calcul et d'écriture, conformément à l'art. 33 al. 2 RLMP-VD, notamment après avoir demandé des explications au soumissionnaire, en application de l'art. 34 al. 1 RLMP-VD. La distinction entre ce qui relève de la correction des erreurs et de la clarification des offres – admissible – et ce qui ressortit à la modification des offres – contraire au principe de l'intangibilité – peut cependant se révéler délicate (Poltier, op. cit., n°35, réf. citée). Ces corrections, tout comme la clarification, ne sauraient cependant aboutir à une modification de l'offre (cf. arrêt MPU.2020.0011 du 20 juillet 2020 consid. 3a et réf. citées).

4. En l’occurrence, la recourante ne forme qu’un grief à l’encontre de la décision attaquée. Elle reproche à l’autorité intimée d’avoir attribué à son offre la note de 2 pour le critère «Références Q8», sans avoir au préalable vérifié les informations que celle-ci contenait et appelé par téléphone les références qu'elle avait citées. La recourante soutient qu'en agissant de la sorte, l'autorité intimée a violé le principe de l'adjudication au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, les art. 33, 34 et 37 RLMP-VD, ainsi que l'interdiction du formalisme excessif (art. 29 al. 1 Cst.).

a) En matière de marchés publics, on distingue les critères d'aptitude ou de qualification ("Eignungskriterien"), qui servent à s'assurer que le soumissionnaire dispose des capacités suffisantes afin de réaliser le marché (cf. art. 13 al. 1 let. d AIMP), des critères d'adjudication ou d'attribution qui se rapportent en principe directement à la prestation requise et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (cf. ATF 140 I 285 consid. 5 p. 293 s. et les références). Au nombre des principes généraux énumérés par l'art. 6 LMP-VD figure en effet celui de l'adjudication au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse (let. fter; cf. aussi art. 37 al. 1 RLMP-VD).

b) aa) Les références à des projets comparables constituent un moyen approprié de vérifier l'adéquation générale d'un soumissionnaire pour le marché (arrêts TF 2C_920/2020 du 2 juillet 2021 consid. 3.6; 2C_742/2018 du 9 septembre 2019 consid. 1.3.3). Après avoir été considéré comme un critère d’aptitude, le critère des références a également été admis par la jurisprudence comme possible critère d'adjudication, au motif que les marchés exécutés antérieurement par un soumissionnaire peuvent fournir des indications sur le respect des conditions posées pour le marché qui doit être adjugé (Jacques Dubey, La jurisprudence des marchés publics entre 2012 et 2014/I.-III., in: Zufferey/Stöckli [édit.], Marchés publics 2014, Genève/Zurich/Bâle 2014, p. 106, réf. citées). Compte tenu des principes de proportionnalité et de concurrence efficace, il convient toutefois d'interpréter largement la notion de références similaires. Ce qui importe est de vérifier que le concurrent a auparavant réussi à maîtriser des problèmes analogues à ceux que pose la soumission. Il n'est donc pas nécessaire qu'il ait déjà exécuté exactement le même type de marché. Par exemple, pour un marché d'ingénieur civil relatif à la construction d'une école comportant des travaux de précontrainte, le soumissionnaire peut valablement se prévaloir de références de précontrainte en matière de construction de ponts (Denis Esseiva, in: DC 2004 p. 63, S5).

bb) Le pouvoir adjudicateur dispose d'un certain pouvoir d'appréciation dans l'évaluation des références fournies par les soumissionnaires (cf. ATF 141 II 14 consid. 8.3 et 8.4.3 p. 38s.). Le Tribunal fédéral a toutefois jugé que l’adjudicateur devait tenir compte des références contenues dans les offres des soumissionnaires, même si elles ne figurent pas toutes sur le formulaire que le cahier des charges demande d’utiliser à cet effet, sous peine de formalisme excessif (arrêt TF 2C_785/2014 du 12 février 2015 consid. 3.4).

Lorsque l’adjudicateur estime les références fournies par le soumissionnaire crédibles et suffisantes, il n'est pas obligé de vérifier les informations en demandant aux personnes de références si les travaux ont été réalisés de manière satisfaisante; une telle exigence serait exagérément formaliste et disproportionnée (ATF 141 II 14 consid. 8.4.4 p. 40; cf. dans le même sens, arrêt TF 2C_920/2020 déjà cité consid. 3.5). Le pouvoir adjudicateur peut se contenter d’examiner la plausibilité des références et n’a pas l’obligation de vérifier chaque document et de contacter chaque référence (arrêts TC VS A1 17 169 du 29 mars 2018, rés. in: DC 1/2019 n°56; TA ZH VB.2016.00025 du 17 septembre 2016, rés. in: DC 4/2017 n°585). Interpeller en pareil cas des tiers pour vérifier – et plus encore pour rectifier – une information fournie par le soumissionnaire irait à l'encontre du principe d’égalité entre les soumissionnaires, ainsi que de celui de l'intangibilité des offres (arrêt MPU.2021.0003 du 4 mars 2021 consid. 2b). De même, il n’appartient pas à l’adjudicateur de pallier l’insuffisance d’une offre qui ne décrit pas les travaux réalisés de manière plus précise, en prenant en considération la connaissance qu’il peut avoir des prestations du soumissionnaire en question pour avoir travaillé avec lui par le passé (arrêt MPU.2019.0012 du 7 octobre 2019 consid. 6.2).

c) Aux termes de l'art. 33 RLMP-VD, intitulé "Examen des offres", les offres sont examinées sur le plan technique et arithmétique d'après des critères uniformes. Des tiers peuvent être nommés comme experts (al. 1). Les erreurs évidentes de calcul et d'écriture sont corrigées (al. 2). Un tableau comparatif objectif des offres est ensuite établi (al. 3).

Sous le titre "Explications", l'art. 34 RLMP-VD dispose que "l'adjudicateur peut demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur offre de même qu'à leur aptitude et à celle de leurs sous-traitants" (al. 1). Les explications orales sont transcrites par l'adjudicateur et communiquées au soumissionnaire concerné (al. 2).

5. a) En l’occurrence, le dossier d’appel d’offres exigeait des soumissionnaires qu’ils joignent à leur offre l’annexe Q8, qui tient sur une page A4, dûment remplie. Ils devaient fournir à cet égard trois références qui, si possible,

- sont en rapport avec le type de marché à exécuter, en termes de complexité et d'importance;

- démontrent l'aptitude, les compétences et l'expérience nécessaires pour le marché à exécuter;

- sont achevées depuis moins de dix ans ou en cours d'exécution mais proches d'être achevées;

- reflètent le même type d'organisation exigée pour le marché à exécuter.

Les soumissionnaires devaient indiquer le nom du client, l’objet ou le projet dans le cadre duquel le marché a été exécuté, ainsi que le marché exécuté. S'agissant de cette dernière rubrique, il fallait indiquer le type de marché, le montant, les dates de début et de fin de l’exécution du marché et si le soumissionnaire l'avait exécuté seul, en consortium ou en équipe, ainsi que la catégorie à laquelle appartenait le maître de l'ouvrage (administration publique, entreprise ou fondation de droit public, etc.). En outre, les soumissionnaires devaient cocher la case "oui" ou "non" en lien avec le passage suivant:

«Référence qui démontre des compétences appliquées en matière de protection de l'environnement (eau, air et sol), d'utilisation des énergies renouvelables, d'écologie et de recherche de performances énergétiques, ainsi que des expériences d'application des préceptes écologiques et du développement durable».

S’il avait coché la case "oui", le soumissionnaire devait décrire «les mesures et/ou les compétences appliquées».

Les soumissionnaires devaient photocopier cette page vierge, afin de fournir les trois références demandées.

b) Selon ses explications, la recourante a fourni, dans les trois formulaires Q8 annexés à son offre, trois références pour des marchés «extrêmement similaires» au marché faisant l’objet de la présente procédure. Il s’agit des références suivantes:

1) ********, ********, ********, en procédure ouverte, pour un montant de 833'000 fr., du 9 janvier au 6 mai 2017, exécuté seul; la recourante a répondu par l’affirmative à la question de la référence démontrant des compétences appliquées en matière de protection de l'environnement, en ajoutant la description suivante: «ISO 9001 + ISO 14001 + Brevet fédéral de conseiller énergétique»;

2) ********, ********, en procédure ouverte, pour un montant de 935'000 fr., du 1^er juillet 2015 au 1^er mars 2016, exécuté seul; la recourante a répondu par l’affirmative à la question de la référence démontrant des compétences appliquées en matière de protection de l'environnement, en ajoutant la description suivante: «ISO 9001 + ISO 14001 + Brevet fédéral de conseiller énergétique»;

3) ********, ********, pour un montant de 757'000 fr., du 15 août 2015 au 30 novembre 2017, exécuté seul; la recourante a répondu par l’affirmative à la question de la référence démontrant des compétences appliquées en matière de protection de l'environnement, en ajoutant la description suivante: «Travaux avec LABEL MINERGIE».

La recourante a fourni le nom de la personne de contact dans les trois chantiers, avec ses coordonnées téléphoniques. Au final, son offre a été jugée partiellement suffisante et a reçu la note 2, avec le commentaire suivant dans le tableau des évaluations, sous la rubrique «Remarques» (reproduit tel quel):

«Composante environnementale selon ISO sans renseignement sur la nature des travaux ni sur la nature des supports ni la nature des travaux (pas de labélisation minergie ou ECO-BAU?)

ISO 9001 et 14001 démontre une organisation de l’entreprise mais non la réalisation du bâtiments en bois ou ECO. Sans renseignement sur la nature des travaux ni que la référence démontre des compétences appliquées en matière de protection de l’environnement.

A fourni l’information par rapport au critère fixé, mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes.

Partiellement suffisant = 2.»

La recourante critique cette note; selon ses explications, la note de 4 aurait dû lui être attribuée, dès lors qu'elle a obtenu la note de 5 dans d'autres procédures, en utilisant les mêmes références. Dans ses écritures, elle fait valoir que le chantier «********» impliquait, tout comme le projet mis en soumission dans la présente procédure, un support de toiture en bois, une barrière vapeur bitumineuse, une étanchéité bitumineuse en 2 couches, un toit plat végétalisé, des panneaux photovoltaïques sur le toit et une ligne de vie. Le chantier «********» impliquait, tout comme le projet mis en soumission dans la présente procédure, un support de toiture en bois, une barrière vapeur bitumineuse, une isolation en laine de pierre et en foamglas, une étanchéité bitumineuse en 2 couches, des panneaux photovoltaïques sur le toit et une ligne de vie. Le chantier «********» impliquait, tout comme le projet mis en soumission dans la présente procédure, une barrière vapeur bitumineuse, une isolation en laine de pierre, une étanchéité bitumineuse en 2 couches, un toit plat végétalisé, des panneaux photovoltaïques sur le toit et une ligne de vie, ainsi que des travaux de ferblanterie en aluminium thermopoudrage.

c) Par comparaison, on relève que l’adjudicataire a donné plus d'indications, puisqu’elle a complété l’annexe Q8 en fournissant trois références et en décrivant à chaque reprise les mesures et/ou les compétences appliquées en matière de protection de l’environnement. Ainsi, pour la première référence, ********, l’adjudicataire a indiqué: «Construction en bois - système compact - toiture nue; isolation respectant les exigences ECO-BAU et Minergie ECO - classification ECO-BAU ECO 1 et étanchéité ECO-BAU ECO 2; isolation collée avec la colle PUR sans solvant». S’agissant de la deuxième référence, ********, elle a précisé: «Complexe d'étanchéité mis en œuvre sans colle ni solvant; isolation thermique des toitures avec valeur U inférieure à 0.15 (Minergie); toiture végétalisée; panneaux solaires sur toitures plates». Enfin, à l’appui de la troisième référence, ********, elle a précisé: «Construction de logements durables à mixité élevée; 5 immeubles: toitures plates - terrasses - balcons et dalle parking - Etape 1; exigences Minergie ECO et construction durable». Au vu des explications fournies dans ce document, son offre a dès lors été jugée comme étant très intéressante et la note 5 lui a été attribuée, avec les remarques suivantes des évaluateurs:

«Composante environnementale avec références d’étanchéité et d’isolation sur support en bois, label minergie ECO, exigences ECO-BAU 1 et 2 végétalisation, panneaux solaires, produits sans colles ni solvants.

A fourni l’information demandée par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup d’avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification.

Très intéressant = 5.»

d) Selon l'autorité intimée, le passage du formulaire Q8 où les soumissionnaires devaient indiquer "les mesures et/ou les compétences appliquées", s'ils avaient coché la case "oui" en regard du texte "Référence qui démontre des compétences appliquées en matière de protection de l'environnement (eau, air et sol), d'utilisation des énergies renouvelables, d'écologie et de recherche de performances énergétiques, ainsi que des expériences d'application des préceptes écologiques et du développement durable", devait être compris en ce sens qu'il se rapportait à la référence, au marché exécuté et non à l'entreprise soumissionnaire. Il fallait donc indiquer les mesures de protection de l'environnement appliquées lors de l'exécution des marchés cités en référence et non pas les certifications de l'entreprise soumissionnaire.

Cette interprétation n'apparaît pas contraire aux règles de la bonne foi qui sont déterminantes aux fins d'interpréter les conditions de l’appel d’offre (cf. ATF 141 I II 14 consid. 7.1 p. 36). Du reste, la rubrique en question a été remplie correctement non seulement par l'adjudicataire, mais aussi par la recourante elle-même, dans la mesure où elle a mentionné "Travaux avec 'LABEL MINERGIE'" en lien avec la troisième référence (complexe scolaire de ******** à ********), ce qui se rapporte au marché exécuté (alors qu'en lien avec les deux premières références, elle a mentionné les certifications ISO de son entreprise et le "brevet fédéral de conseiller énergétique" dont l'un de ses employés est titulaire). A supposer du reste que la recourante ait eu un doute sur ce qu’il convenait d’indiquer dans cette rubrique du formulaire, elle avait la faculté de questionner l’adjudicateur dans le délai imparti à cet effet, ce qu’elle n’a pas fait.

En se référant à l'ATF 141 II 14 consid. 8.4.4, la recourante fait valoir que l'autorité intimée aurait dû avoir un doute – en constatant qu'elle avait mal compris la rubrique précitée du formulaire Q8 – et procéder à des vérifications, notamment en contactant les personnes physiques dont elle avait donné les coordonnées en relation avec les marchés cités comme références.

Il ressort du passage cité de l'arrêt en question que l’adjudicateur peut en principe se fonder sur les documents produits par les soumissionnaires; il a la faculté de s’assurer de leur véracité en effectuant des vérifications, mais il n'en a pas l'obligation, sauf s’il existe des éléments concrets donnant à penser que les documents produits ne sont pas conformes à la vérité. Il en va de même des références: l’adjudicateur peut les considérer comme crédibles et n’a pas à se renseigner auprès du maître de l’ouvrage, afin de savoir si les travaux ont été effectués à sa satisfaction. Lorsque l'aptitude d'un soumissionnaire suscite des doutes fondés, en lien avec des projets achevés ou en cours, cités comme références, la question de savoir s'il faut procéder à des vérifications de l'aptitude est laissée à l'appréciation consciencieuse de l'adjudicateur ("Es liegt vielmehr bei abgeschlossenen wie bei noch nicht abgeschlossenen Referenzprojekten im pflichtgemässen Ermessen, sich durch Nachfragen von der Eignung zu vergewissern, wenn daran begründete Zweifel bestehen").

En l'occurrence, il n'est pas question de doutes quant à l'aptitude de la recourante, au vu des marchés cités comme références dans l'annexe Q8, mais d'indications ne correspondant pas entièrement à ce qui était attendu des soumissionnaires sous la rubrique "les mesures et/ou les compétences appliquées". Dans ces conditions, l'adjudicateur n'avait en tout cas pas l'obligation de procéder à des vérifications. Il n’incombait pas à l’autorité intimée de pallier l’insuffisance de l’offre de la recourante à cet égard, en cherchant à obtenir des renseignements auprès des tiers. Une démarche de ce genre tendrait à compléter, voire à modifier une offre lacunaire, ce que proscrit l’art. 29 al. 3 RLMP-VD. Elle pourrait par ailleurs s’avérer contraire à l’égalité de traitement entre concurrents (cf. sur ce point Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zurich 2004, p. 224). Certes, les documents d’appel d’offres (ch. 4.6) prévoient en l'occurrence la possibilité pour l’adjudicateur d’obtenir du soumissionnaire la clarification de son offre, ce que permet l’art. 34 RLMP-VD, comme le rappelle la recourante. Il n’en demeure pas moins que cette démarche de clarification (ou épuration: Poltier, op. cit., p. 196), qui permet de tempérer une application trop formaliste du principe de l'intangibilité des offres, ne saurait servir à compléter une offre lacunaire (cf. arrêt TF 2D_33/2019 du 25 mars 2020 consid. 3.1). L'autorité intimée n'a dès lors pas violé les art. 33 et 34 RLMP-VD. Elle n'a pas non plus contrevenu à l'interdiction du formalisme excessif.

S'agissant par ailleurs de la notation, les évaluateurs ont estimé que l’offre de la recourante ne répondait que partiellement aux attentes du maître de l’ouvrage et lui ont attribué la note 2, qui sanctionne l’offre d’un «candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes». Au vu de ce qui précède, cette notation n'est pas arbitraire au sens rappelé ci-dessus et ne procède pas d’un abus par l’autorité intimée du large pouvoir d’appréciation qui lui est reconnu en la matière. Il importe peu que dans d'autres marchés, la recourante obtiendrait systématiquement, comme elle l’indique, le nombre maximal de points pour les références, en utilisant les mêmes formulaires Q8, remplis de manière identique.

A supposer d'ailleurs qu'une décote de 3 points pour n'avoir pas indiqué les mesures de protection de l'environnement appliquées lors de l'exécution des marchés cités comme références (sous réserve de l'indication "Travaux avec 'LABEL MINERGIE'" en lien avec la troisième référence) soit par trop sévère et qu'une note de 3 points (correspondant à l'offre d'un "candidat qui fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport aux autres candidats") doive être attribuée à la recourante, cela ne lui permettrait pas de passer en tête du classement. Dans cette hypothèse, elle obtiendrait en effet 410 points (au lieu de 395), contre 420.79 à l'adjudicataire.

Dans ces conditions, il ne saurait être question non plus de violation du principe de l'adjudication au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse.

6. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Au vu du sort du recours, les frais de justice seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Pour les mêmes raisons, des dépens seront alloués à l’autorité intimée, qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un avocat; ces dépens seront mis à la charge de la recourante (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de la Municipalité de Montreux, du 31 mai 2021, est confirmée.

III. Les frais d’arrêt, par 5'000 (cinq mille) francs, sont mis à charge d’A.________.

IV. A.________ versera à la Municipalité de Montreux des dépens, arrêtés à 2'500 (deux mille cinq cents) francs.

Lausanne, le 20 octobre 2021

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.