TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 23 novembre 2022
Composition	M. Alex Dépraz, président; M. Jean-Daniel Beuchat et M. Laurent Dutheil, assesseurs; Mme Magali Fasel, greffière.

 

Recourantes

A.________ à ******** B.________, à ********, représentée par A.________, à ********,

  

Autorité intimée

Direction générale des immeubles et du patrimoine (DGIP), Direction de l'architecture et de l'ingénierie, à Lausanne,

  

Tiers intéressé

C.________ à ******** représentée par Me Eric STAUFFACHER, avocat à Lausanne.

  

 

Objet	Adjudication (marchés publics)
	Recours A.________ et B.________ c/ décision de la Direction générale des immeubles et du patrimoine du 8 juillet 2022 adjugeant le marché à C.________ (prestations d'ingénieur civil pour le nouveau bâtiment pour les sciences humaines).

Vu les faits suivants:

A.                     L'Etat de Vaud envisage la construction d'un nouveau bâtiment pour les sciences humaines (NBSH) destiné notamment à la Faculté de droit, des sciences criminelles et d'administration publique ainsi qu'à la Faculté des Hautes études commerciales  de l'Université de Lausanne (UNIL) sur le campus de Dorigny. Par décret du 16 décembre 2020, le Grand Conseil a accordé au Conseil d'Etat un crédit de 4'815'000 fr. destiné à financer les études nécessaires à la construction de ce nouveau bâtiment. Le 15 novembre 2021, le jury du concours d'architecture a désigné le projet du bureau lausannois Background Architecture.

B.                     Le 11 avril 2022, la Direction générale des immeubles et du patrimoine (DGIP), Direction de l'architecture et de l'ingénierie (ci-après aussi: l'autorité adjudicatrice), a publié sur la plate-forme simap un appel d'offres en procédure ouverte pour le mandat d'ingénieur civil, y compris ingénieur bois et géotechnicien pour les phases SIA 31 à 53 (code des frais de construction [CFC] 292 – Ingénieur civil et 271 – Géologue, géotechnicien).

Le cahier des charges prévoyait les critères d'adjudication et les pondérations suivants: Honoraires et crédibilité 30%; Organisation du soumissionnaire pour l'exécution du marché 16%; Qualités techniques de l'offre 30%; Organisation de base du soumissionnaire 6%; Références du soumissionnaire 18%.

S'agissant du critère 5 "Références du soumissionnaire", deux sous-critères étaient prévus soit 5.1 "Référence – Projet similaire" comptant pour 9%, et 5.2 "Référence – projet durabilité" comptant également pour 9% de l'évaluation finale.

Le cahier des charges précisait ce qui suit s'agissant des renseignements fournis par les soumissionnaires en lien avec les références (ch. 4.4/B5):

"Le soumissionnaire indique dans le document B5 deux références du bureau datant de moins de 10 ans, achevées ou en cours d'exécution.

5.1. Référence projet similaire en terme de:

- procédure en marché public

- ampleur

- contenu programmatique

5.2. Référence durabilité en terme de:

- structure bois

- matériaux écologiques

- autres…."

L'annexe B5 figurant dans le dossier de candidature, établi sur la base de l'annexe Q6 du Guide romand des marchés publics, comprenait  l'indication suivante:

"Au maximum trois pages A4 recto par référence avec la mention B5.1 [respectivement B5.2 pour le projet durabilité] et le nom ou raison sociale du pilote: une page avec tableau ci-dessous rempli et deux pages avec plans et images".

Le barème des notes était fixé de 0 à 5 (0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note).

Pendant la phase de questions et réponses (cf. pièce 5), l'échange suivant a eu lieu entre l'un des soumissionnaires et l'autorité adjudicatrice:

"En cas de groupement entre un bureau d'ingénieur civil et un bureau de géotechnique, est-il possible de fournir une référence pour chaque bureau?

Tous les membres du groupement sont autorisés à fournir une référence répondant au sous-critère mentionnés [sic] au chap. 4.4. – B.5 du document K1.A."

Selon le procès-verbal d'ouverture des offres du 24 mai 2022, seize soumissionnaires dont le consortium formé de A.________ et de B.________ (ci-après B.________) ont déposé une offre dans le délai imparti.

C.                     Le 8 juillet 2022, la DGIP a informé l'ensemble des soumissionnaires que le marché avait été adjugé à C.________ (ci-après aussi: l'adjudicataire). Selon l'extrait du tableau comparatif des offres, l'offre de A.________ et B.________ est arrivée en 4^ème position avec un total de 358,11 pts, l'offre de C.________ ayant obtenu 364,67 pts. Il résulte de ce tableau que, pour les deux sous-critères relatifs aux références, A.________ et B.________ ont obtenu des notes de 3.0 tant pour le sous-critère 5.1 "Référence - projet similaire" que pour le sous-critère 5.2. "Référence - projet durabilité" tandis que C.________ a obtenu des notes de 5.0 pour chacun des deux sous-critères.

D.                     Par courrier recommandé du 11 juillet 2022, A.________ et B.________ ont demandé à l'autorité adjudicatrice de leur fournir des précisions liées à la notation du sous-critère 2.2. "Qualifications et références des personnes-clés" et des sous-critères 5.1 "Référence – projet similaire" et 5.2. "Référence – projet durabilité" en estimant que les notes de 3.0 attribuées pour ces derniers sous-critères étaient "extrêmement sévères". Elles ont également demandé que leur soient fournis le procès-verbal d'ouverture des offres et la grille d'évaluation des offres.

                   Le 12 juillet 2022, le comité d'évaluation a reçu les représentants de A.________ et B.________ pour leur fournir des explications orales sur l'évaluation des offres.

E.                     Par acte du 20 juillet 2022, A.________ et B.________ (ci-après: les recourantes) ont recouru contre la décision du 8 juillet 2022 de la DGIP auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Les recourantes ont en substance conclu à la réforme de la décision attaquée en ce sens que le marché litigieux leur soit adjugé, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elles ont également requis que l'effet suspensif soit octroyé au recours.

                   Par avis du 22 juillet 2022, le juge instructeur a accordé provisoirement l'effet suspensif au recours et fait interdiction à l'autorité intimée de conclure le contrat avec l'adjudicataire.

                   Dans sa réponse du 28 juillet 2022, l'autorité intimée a conclu au rejet de la requête de restitution de l'effet suspensif ainsi qu'au rejet du recours. A la demande du juge instructeur, l'autorité intimée a complété ses déterminations les 4 août 2022 et 11 août 2022. Elle a maintenu ses conclusions.

Dans ses déterminations du 11 août 2022, l'adjudicataire, représentée par son mandataire, a conclu au rejet du recours.

Les recourantes ont exercé leur droit à une réplique par une écriture du 18 août 2022 aux termes de laquelle elles maintiennent leurs conclusions.

L'autorité intimée a déposé une nouvelle écriture spontanée le 26 août 2022. Elle a également maintenu ses conclusions.

Considérant en droit:

1.                      a) Déposé auprès de l'autorité compétente le 20 juillet 2022 soit dans le délai de 10 jours dès la notification de la décision d'adjudication notifiée le 8 juillet 2022 et reçue le 11 juillet 2022, le recours satisfait au surplus aux exigences formelles prévues par la loi (art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; BLV 726.01]; art. 19 al. 2 et 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicables par renvoi des art. 10 al. 3 et 99 LPA-VD).

b) Il convient d'examiner si les recourantes ont qualité pour recourir.

                   aa) En matière de marchés publics, la jurisprudence du Tribunal fédéral, reprise par la CDAP, considère que le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A moins que l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6, traduit in: JdT 2016 I 20; 141 II 14 consid. 4, traduit in: JdT 2015 I 81; 140 I 285; ég. arrêts MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 1a; MPU.2019.0005 du 31 juillet 2019 consid. 1a, MPU.2018.0038 du 11 février 2018 consid. 1b; MPU.2020.0017 du 9 juillet 2020 consid. 1a et les réf. citées).

bb) En l'occurrence, il résulte du tableau comparatif que l'offre des recourantes est arrivée en 4^ème position au terme de l'évaluation des offres. L'admission de leurs griefs en lien avec l'évaluation des sous-critères 5.1 et 5.2. serait toutefois susceptible de la faire passer en 1^ère position, devant l'offre de l'adjudicataire ainsi que celles des soumissionnaires classés en 2^ème et 3^ème position. Les recourantes disposent donc d'un intérêt digne de protection à contester la décision attaquée.

c) Le recours est donc recevable si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                      Les recourantes se plaignent de ne pas avoir obtenu la grille d'évaluation de l'ensemble des offres mais uniquement un extrait comprenant l'évaluation de leur offre et celle de l'adjudicataire. Elles invoquent ainsi implicitement une violation de leur droit d'être entendues.

                   Dans le cadre de la présente procédure, l'autorité intimée a produit un tableau récapitulatif de notation de l'ensemble des offres (pièce 28) ainsi qu'un rapport d'évaluation de l'appel d'offre (pièce 29) résumant le processus suivi. Les recourantes ont eu la possibilité de consulter le dossier de la cause et donc de se déterminer sur ces documents.

Le grief tiré de la violation du droit d'être entendu doit donc être rejeté dans la mesure où il conserve un objet.

3.                      Pour le surplus, les seuls griefs émis par les recourantes concernent l'évaluation des sous-critères 5.1. "Référence – Projet similaire" et 5.2. "Référence – Projet durabilité" pour lesquelles elles estiment que la note 3 attribuée à leur offre n'est pas justifiée.

                   a) Lorsque le droit matériel laisse une grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation à celle de l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public (cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 p. 134 et les arrêts cités; v. ég. TF 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 de l'Accord du 25 novembre 1994 intercantonal sur les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91) que par l'art. 98 LPA-VD (cf. ATF 141 II 14 consid. 2.3 p. 25 in fine; 140 I 285 consid. 4.1 p. 293). L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des considérations dénuées de toute pertinence ou d'une autre manière manifestement insoutenables (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86 consid. 6 p. 98s. avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).

b) S'agissant du sous-critère 5.1. ("Référence – Projet similaire"), les recourantes ont présenté deux références, soit la construction du nouveau collège secondaire ******** à ********, ainsi que le campus ******** à ********; elles ont en outre joint à l'annexe B5 pour chaque référence deux pages A4 comprenant des plans et images, ainsi que des indications supplémentaires sur la référence.

S'agissant de la référence du collège ********, les recourantes font valoir que cette référence avait été sélectionnée dans le cadre d'une procédure de marchés publics; que la construction était d'une ampleur supérieure au projet de construction du NBSH tant en ce qui concerne le coût du gros œuvre, les dimensions du projet, que l'ampleur des travaux à réaliser et que la complexité de ces derniers; et que le contenu programmatique était en outre supérieur à celui du NBSH. Selon les recourantes, cette référence ferait la démonstration d'une excellente expérience pour un objet récent de moins de 10 ans de complexité technique et de volume au moins égal au projet litigieux. L'offre aurait donc dû obtenir une note supérieure à 3, ce qui correspond à un contenu correspondant aux attentes de l'appel d'offres. Dans leur réplique, les recourantes critiquent l'absence de prise en compte de leur deuxième référence et font grief à l'autorité intimée de ne pas avoir tenu compte des indications supplémentaires figurant dans les pages A4 annexées au formulaire B5.

L'autorité intimée a justifié la note de 3 attribuée à la référence des recourantes en lien avec le sous-critère 5.1. par le fait qu'elle correspondait aux exigences de l'appel d'offres mais que les justifications figurant dans le formulaire B5 n'apportaient pas d'avantage particulier par rapport à celles-ci. Elle a également indiqué qu'elle n'avait pris en compte que la première des deux références transmises par les recourantes. Elle a précisé dans ses déterminations du 26 août 2022 que, si elle avait tenu compte des plans et images des deux pages A4 annexées, elle n'avait en revanche pas tenu compte du texte qui y figurait.

L'appréciation de l'autorité intimée échappe à la critique.

D'abord, l'appel d'offres précisait clairement que chaque soumissionnaire devait présenter deux références soit une pour chacun des sous-critères (cf. B5, p. 15 de l'appel d'offres). Certes, comme l'autorité intimée l'admet elle-même dans ses écritures, la réponse à la question posée en lien avec les références en cas de "groupement" pouvait laisser penser que plusieurs références étaient possibles. Cela aurait toutefois inévitablement conduit à une inégalité de traitement entre les soumissionnaires suivant qu'ils faisaient ou non partie d'un consortium. Vu le contenu de l'appel d'offres, l'autorité intimée a à juste titre choisi de s'en tenir à une seule référence et de choisir la référence la plus pertinente pour ne pas pénaliser les soumissionnaires qui avaient produit plusieurs références en se référant à la réponse précitée. Les recourantes ne soutiennent de toute manière pas que la prise en compte de cette deuxième référence – soit celle de B.________ en lien avec le bâtiment de la ******** à ******** – aurait modifié le résultat de l'évaluation. Elles s'en prennent uniquement à l'évaluation de leur référence concernant le collège ********.

Pour fonder son évaluation, l'autorité intimée n'a en outre pas excédé son important pouvoir d'appréciation en ne tenant pas compte des textes figurant sur les deux pages A4 jointes à l'annexe B5 vu la formulation de l'appel d'offres ("deux pages avec plans et images"). Cette manière de faire permettait aussi de respecter l'égalité de traitement entre les soumissionnaires. Or, si l'on s'en tient aux indications figurant dans l'annexe B5, force est de constater que l'évaluation de l'offre des recourantes comme correspondant aux attentes de l'appel d'offres, ce qui justifie la note 3 et non une note supérieure, n'est pas critiquable. Sous la rubrique "justifications", les recourantes ont en effet indiqué que la référence présentait de "nombreuses similarités avec le projet", précisant en particulier que les deux projets étaient "similaires" au niveau de leur taille et de leur complexité. Les recourantes sont donc malvenues de prétendre dans la présente procédure que le projet cité en référence était d'une plus grande ampleur que le projet litigieux et que son contenu programmatique était plus complexe. Au vu du principe d'intangibilité des offres, il n'est pas possible de tenir compte des précisions fournies par les recourantes dans le cadre de la présente procédure pour réexaminer à l'aune d'un dossier complété l'évaluation de l'offre des recourantes. Comme on l'a rappelé ci-dessus (cf. supra let. a), le tribunal – même s'il est composé en partie d'assesseurs spécialisés – ne procède pas à une deuxième évaluation des offres mais se limite à contrôler que l'autorité adjudicatrice n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en se fondant sur des considérations dénuées de toute pertinence ou d'une autre manière manifestement insoutenables. Tel n'est pas le cas en l'occurrence sur le vu des seules indications contenues dans l'annexe B5 de l'offre des recourantes.

c) S'agissant du sous-critère 5.2. ("Référence – Projet durabilité"), les recourantes ont présenté comme référence pour B.________ un immeuble de bureaux ******** réalisé à ******** (France) et ont joint deux pages A4 comprenant essentiellement des photos mais également une partie texte; elles ont également présenté une référence pour leur sous-traitant.

Dans leur mémoire, les recourantes font valoir que la construction réalisée à Nice est nettement plus complexe que l'objet de l'appel d'offres. Elles font valoir qu'il s'agit d'un bâtiment de taille supérieure au NBSH; que la structure bois supporte neuf niveaux, ce qui constitue une hauteur inhabituelle pour ce type de bâtiments; que le projet était situé en zone de sismicité haute, ce qui a constitué un défi supplémentaire; que l'ensemble des éléments structurels représentaient 2'000 m³ de bois et donc 2'000 tonnes de CO₂ stockés.

L'autorité intimée a justifié la note 3 attribuée à la référence des recourantes au motif que B.________ n'avait effectué que la partie réalisation (phases SIA 51 à 53) alors que le marché public litigieux comprend l'ensemble des phases SIA, c'est-à-dire de la conception (31 à 41) à la réalisation (51 à 53). Comme pour le premier sous-critère, il n'a en outre pas été tenu compte de la deuxième référence fournie par les recourantes.

Là également, l'appréciation de l'autorité intimée doit être confirmée. S'agissant d'abord de la prise en compte de la deuxième référence, on peut renvoyer à ce qui a déjà été dit s'agissant du sous-critère 5.1. (cf. supra let. b). Pour le surplus, il ressort des indications fournies par les recourantes dans l'annexe B5 que seules les phases SIA 51 à 53 sont concernées. Dès lors que l'appel d'offres en lien avec la construction du NSBH porte sur l'ensemble des phases SIA, l'autorité intimée pouvait tenir compte dans l'évaluation de la référence du fait qu'elle ne correspondait pas à l'étendue du mandat. Cela aurait pu justifier une note inférieure à 3, si bien que l'on peut considérer que l'autorité intimée a par ailleurs tenu compte des éléments propres à la "durabilité" pour attribuer la note 3 à l'offre des recourantes.

L'autorité intimée n'a donc pas non plus excédé son important pouvoir d'appréciation s'agissant de l'évaluation de ce sous-critère.

d) Les griefs des recourantes en lien avec l'évaluation de leur offre doivent donc être rejetés.

4.                      Mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision d'adjudication attaquée confirmée. Les recourantes, qui succombent, supporteront les frais de la procédure (art. 49 LPA-VD). L'adjudicataire ayant obtenu gain de cause avec l'assistance d'un mandataire professionnel, elle a droit à une indemnité à titre de dépens, qui sera mise à la charge des recourantes (art. 55 LPA-VD).      

 

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est rejeté. 

II.                      La décision du 8 juillet 2022 de la Direction générale des immeubles et du patrimoine adjugeant le marché pour les prestations d'ingénieur civil pour le nouveau bâtiment des sciences humaines à C.________ est confirmée.

III.                    Un émolument de 5'000 (cinq mille) fr. est mis à la charge de A.________ et B.________, solidairement entre elles.

IV.                    A.________ et B.________, solidairement entre elles, verseront à C.________ une indemnité de 1'000 (mille) fr. à titre de dépens.

Lausanne, le 23 novembre 2022

 

Le président:                                                                                            La greffière:        


                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.