CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt
du 12 janvier 2004

sur les recours interjetés par X.________ et Y.________, 1.********, 2.********, représentés par l'avocat Jean-Pierre Moser, à Lausanne,

contre

la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après : OCMP) du 17 mars 2003 refusant de délivrer une autorisation de séjour et de travail à X.________ et pour déni de justice de la part du Service de la population (ci-après : SPOP).

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Composition de la section: M. Pierre-André Marmier, président; M. Philippe Ogay et M. Rolf Wahl, assesseurs. Greffier: M. Gilles-Antoine Hofstetter.

vu les faits suivants :

A. Après avoir fait plusieurs tentatives pour obtenir une autorisation de séjour en Suisse, X.________, ressortissant marocain né le 30 décembre 1976, est entré dans ce pays comme touriste en 1999. Contrôlé en situation illégale au mois de mars 2000, il a fait l'objet d'une décision d'interdiction d'entrée en Suisse en date du 17 mai 2000, avec échéance au 16 mai 2003. Cette décision n'a toutefois été notifiée que le 23 décembre 2002.

B. X.________ a fait la connaissance en avril 2001 d'une ressortissante suisse, Y.________, épouse d'un citoyen tunisien du nom de A.________. De cette union est né l'enfant Z.________, le 21 novembre 2000. Par jugement du 20 novembre 2002, une procédure de divorce introduite par Y.________ a été rejetée par le Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, les conditions de l'art. 114 CC n'étant pas réalisées.

C. Durant son mariage, Y.________ a donné naissance à une fille, B.________, née le 21 décembre 2002. X.________ revendique la paternité de cette enfant et une action en désaveu a été introduite à cet effet.

D. Le 31 décembre 2002, X.________ et Y.________, agissant par l'intermédiaire de Me Moser, ont déposé un recours auprès du Tribunal administratif, concluant à l'annulation de la décision attaquée et à la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative. A l'appui de leur pourvoi, les recourants exposent que le SPOP n'a pas répondu à leur requête des 21 juin et 1er juillet 2002 tendant au règlement des conditions de résidence et professionnelles de X.________, ce qui constituerait un déni de justice au sens de l'art. 30 al. 1 LJPA. Les recourants invoquent également une atteinte à la vie familiale (art. 8 al. 1 CEDH) et une violation des art. 4 et 16 al. 1 LSEE.

E. Enregistrant le recours par avis du 3 janvier 2003, le juge instructeur a indiqué aux recourants que le recours lui paraissait sans objet, aucune décision n'ayant été prise par l'autorité cantonale. Par décision du 22 janvier 2003, et après avoir recueilli les déterminations des recourants, le juge instructeur a déclaré le pourvoi irrecevable et rayé la cause du rôle, sans frais, ni dépens. Un recours incident a été interjeté contre cette décision le 3 février 2003. Par arrêt du 25 février 2003, la Section des recours du Tribunal administratif a déclaré que le recours incident était irrecevable et a constaté que la décision entreprise était frappée d'une nullité absolue, faute d'avoir été prise par l'autorité compétente.

F. Par avis du 6 mars 2003, le juge instructeur a repris l'instruction de la cause et a invité le Service de la population à rendre une décision formelle sur la requête de X.________, selon formule 1350 datée du 26 juin 2002, et sur les requêtes de son conseil des 21 juin et 1er juillet 2002 tendant à obtenir une autorisation de séjour. Le SPOP n'a pas rendu de décision dans le délai imparti mais a signalé au juge instructeur, par correspondance du 19 mars 2003, avoir remis à l'OCMP la formule 1350 complétée par l'employeur de M. X.________, à la suite de quoi cet office a rendu la décision formelle de refus mentionnée ci-dessous.

G. Par décision du 17 mars 2003, l'OCMP a rejeté la demande de main-d'oeuvre du 26 juin 2002 déposée par la société 3.******** Sàrl pour X.________ aux motifs que l'intéressé n'était pas ressortissant d'un pays de l'Union Européenne ou de l'Association européenne de libre-échange et que, dans ces conditions, seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle étaient pris en considération.

H. X.________ s'est pourvu au Tribunal administratif contre cette décision. En substance, il fait valoir que c'est à tort que la décision attaquée lui oppose l'art. 8 al. 1 OLE étant donné que le règlement de ses conditions de séjour n'est pas encore réglé. Il estime en outre que le siège de la matière se trouve à l'art. 18 al. 5 LSEE qui prévoit l'octroi d'autorisations provisoires, dont il relève l'urgente nécessité dans son cas d'espèce.

Par avis du 9 avril 2003, le juge instructeur a joint la cause ouverte à la suite du recours contre la décision de l'OCMP à celle ouverte à la suite du recours pour déni de justice de la part du SPOP.

Dans ses déterminations du 6 mai 2003, l'OCMP reprend, en les développant, les motifs invoqués à l'appui de sa décision du 17 mars 2003 et conclut au rejet du recours.

I. Le recourant a déposé un mémoire complémentaire le 19 juin 2003 dans lequel il maintient que l'art. 18 al. 5 LSEE est la seule disposition conforme au système légal pour régler la question de l'autorisation de présence accompagnée de l'activité lucrative. Il ajoute qu'aucun texte de l'ALCP n'énonce ou n'entérine le principe de la priorité de la main-d'oeuvre étrangère et qu'il convient de s'écarter de la décision de l'OCMP afin de soulager les finances publiques et protéger la vie familiale.

J. Par lettre du 14 juillet 2003, le SPOP signale au tribunal ce qui suit:

"(...) Ainsi, pouvons-nous vous indiquer qu'en parcourant ce dossier, nous avons constaté qu'un fait nouveau important était intervenu le 2 mai 2003, à savoir que M. X.________ a bénéficié d'un non-lieu suite à la plainte déposée contre lui pour actes d'ordre sexuel avec des enfants.

Cela étant, il manque toujours un des éléments qui nous faisaient défaut pour prendre une décision, soit l'acte de reconnaissance de son enfant putatif par le recourant (...)".

K. Dans ses lettres du 23 juillet 2003, puis du 11 août 2003, le SPOP rappelle qu'il ne peut pas statuer avant de recevoir l'acte de reconnaissance sollicité et que, dès lors, la procédure ouverte contre la décision de refus de l'OCMP devrait poursuivre son cours normal.

L. X.________ n'a pas déposé d'observations dans le délai qui lui avait été imparti à cet effet.

Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris, en tant que de besoin, dans les considérants qui suivent.

considérant en droit :

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2. Il convient d'examiner en premier lieu le recours formé par X.________ et Y.________ pour déni de justice suite à l'absence de décision du SPOP sur leurs requêtes des 21 juin et 1er juillet 2002 tendant à l'obtention d'un permis de séjour avec activité lucrative en faveur de X.________.

3. Conformément à l'art. 30 al. 1 LJPA, lorsqu'une autorité refuse sans raison de statuer, ou tarde à se prononcer, son silence équivaut à une décision négative. L'art. 31 al. 1, 2ème phrase LJPA ouvre alors la voie d'un recours en tout temps contre cette fiction de décision. En procédure vaudoise, la compétence pour connaître du recours pour déni de justice formel n'est pas donnée à l'autorité de surveillance, comme en procédure administrative fédérale (cf. art. 70 al. 1 PA), mais appartient à l'autorité de recours ordinairement compétente pour connaître du recours contre la décision, si cette dernière avait été régulièrement prise (cf. arrêt TA GE 99/0014 du 24 mars 1999). A défaut de disposition légale attribuant la compétence à une autre autorité, c'est bien au tribunal de céans qu'il appartient de trancher le présent recours, en vertu de la clause générale de compétence que lui reconnaît l'art. 4 al. 1 LJPA.

Sous l'empire de l'ancienne Constitution fédérale (aCst), le Tribunal fédéral avait déduit de l'interdiction du déni de justice formel rattachée à l'art. 4 aCst. le droit pour les parties d'exiger qu'une procédure soit achevée dans un délai raisonnable (cf. parmi d'autres ATF 119 II 386, c. 1b; 125 V 188, c. 2a; 125 V 373, c. 2b/aa; cf. ég. A. Koelz/I. Haener, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, n° 153 p. 53 s.). Cette garantie est désormais consacrée expressément à l'art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst), qui prescrit que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Ce principe, dit de célérité (Beschleunigungsgebot), figure également à l'art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH) s'agissant du déroulement des procédures de type judiciaire, où il a une portée équivalente (cf. ATF 119 Ib 311, c. 5). Il y a par conséquent retard injustifié assimilable à un déni de justice formel, contraire à l'art. 4 aCst., respectivement à l'art. 29 al. 1 Cst, lorsque l'autorité tarde à statuer dans un délai approprié, soit diffère sa décision au-delà de tout délai raisonnable. Le recours pour déni de justice porte seulement sur la prétention de l'intéressé à obtenir une décision (cf. JAAC 61.21, c. 1a). Pour le reste, pour que le déni de justice soit réalisé, il faut naturellement que l'autorité soit compétente et obligée de statuer (cf. JAAC 1998, n° 24, c. 2).

En l'absence, comme en l'espèce, de dispositions légales spéciales impartissant à l'autorité des délais pour statuer, le caractère raisonnable de la durée de la procédure doit s'apprécier dans chaque cas en fonction des circonstances particulières de la cause. Il faut notamment prendre en compte l'ampleur et la difficulté de celle-ci, ainsi que le comportement éventuellement dilatoire du justiciable. Entre également en considération la signification de l'affaire pour l'administré (ATF 119 Ib 311 précité et les références). En revanche, des circonstances sans rapport avec le litige, telle par exemple une surcharge de travail de l'autorité, ne sauraient entrer en ligne de compte (ATF 125 V 188 précité et les références).

4. En l'occurrence, il apparaît clairement qu'au 31 décembre 2002, soit au jour du dépôt du recours, l'autorité intimée n'était manifestement pas en possession de tous les renseignements nécessaires pour se prononcer. En effet, le SPOP ignorait à cette époque l'issue de l'action en divorce introduite par Y.________, ressortissante suisse que X.________ projetait d'épouser. L'on notera à cet égard que le conseil des recourants ne l'a informé du rejet de la demande en divorce, pourtant intervenu le 20 novembre 2002, qu'au jour du dépôt de son recours. En outre, à la même période, le SPOP était également en attente du résultat d'une enquête pénale ouverte contre le recourant pour actes d'ordre sexuel avec des enfants (enquête qui a abouti quelques mois plus tard à un non-lieu). Or, la perspective d'un mariage avec une ressortissante suisse et l'issue d'une enquête pénale ouverte contre le recourant constituent de toute évidence des éléments dont le SPOP devait tenir compte avant de se prononcer. Par conséquent, force est de constater qu'en date du 31 décembre 2002, jour du dépôt du recours, l'on ne se trouvait pas dans l'hypothèse où l'autorité a refusé sans raison de statuer. Pour ce premier motif déjà, le recours interjeté pour déni de justice doit être déclaré irrecevable.

5. Invité par le juge instructeur à rendre une décision en cours d'instruction, le SPOP a exposé qu'il lui manquait l'acte de reconnaissance de la fille de M. X.________ avant de pouvoir statuer. Il a ajouté que, dans la mesure où le recourant n'était pas marié avec la mère de son enfant, seul l'octroi d'un permis humanitaire et non le regroupement familial pouvait éventuellement être envisagé. Toutefois, selon le SPOP, l'IMES n'entrerait probablement pas en matière sur une exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 litt. f OLE tant que la question de l'octroi d'une unité du contingent à M. X.________ n'aurait pas été définitivement tranchée au niveau cantonal (cf. lettre du 23 juillet 2003). A ces explications, qui sont convaincantes, il convient d'ajouter que les recourants requièrent la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative. Or, cette question doit être tranchée au premier chef par l'OCMP, dont la décision de refus lie le SPOP, sitôt celle-ci devenue définitive et exécutoire. Il paraît par conséquent logique que le SPOP attende l'issue de la procédure ouverte contre la décision de l'OCMP avant de rendre une décision portant sur le séjour avec activité lucrative de M. X.________. Autrement dit, une décision du SPOP apparaît effectivement prématurée. En définitive, sur ce point également, le recours doit être déclaré irrecevable en tant qu'il porte sur le grief de déni de justice formulé par les recourants dans leur pourvoi du 31 décembre 2002.

6. X.________ a également recouru contre la décision de l'OCMP du 17 mars 2003 rejetant la demande de main-d'oeuvre déposée par la société 3.******** Sàrl.

La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les art. 12 ss de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE). Ce système est notamment censé contribuer à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidente, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 lit. a et c OLE). Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, lit. a. S'agissant du canton de Vaud, ce contingent s'élevait à 165 unités pour la période du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2003 (RO 2002 3571) contre 83 unités pour la période précédente. Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse en cours de période contingentaire (cf. arrêts TA PE 2000/0298 et PE 2000/0314 du 25 septembre 2000; PE 2000/0356 du 9 octobre 2000 et PE 2000/0396 du 30 octobre 2000).

Selon l'art. 8 al. 1 OLE, une autorisation en vue de l'exercice d'une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de l'Union Européenne (UE) conformément à l'accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'association européenne de libre-échange (AELE) conformément à la convention instituant l'AELE. Selon l'al. 3 lettre a de cette même disposition, lors de la décision préalable à l'octroi d'autorisation (art. 42), les offices de l'emploi peuvent admettre les exceptions à l'alinéa 1 lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.

7. X.________ est d'origine marocaine, de sorte qu'il ne peut pas se prévaloir de l'art. 8 al. 1 OLE. Il convient dès lors d'examiner si celui-ci peut se prévaloir d'une qualification particulière. Dans sa jurisprudence constante, consacrée à de nombreuses reprises, le tribunal de céans a posé qu'il fallait entendre par personnel qualifié des travailleurs au bénéfice d'une formation ou de connaissances spécifiques telles qu'il soit impossible, voire très difficile, de les recruter dans un pays membre de l'AELE ou de l'UE (cf. arrêt TA du 23 juillet 2003 PE 2003/0104 et les références citées). Il apparaît clairement dans le cas particulier que le recourant ne remplit pas les critères énumérés par la jurisprudence précitée. Celui-ci souhaite en effet travailler en qualité de cuisinier en spécialités orientales pour la société 3.******** S.àr.l. Or, non seulement il ne peut se prévaloir d'aucune formation particulière pour exercer cette profession, mais en plus il n'a pas établi que son recrutement soit impératif pour son employeur pressenti. A cela s'ajoute que la rétribution proposée à X.________ (3'500 francs bruts par mois) est relativement modeste et ne correspond manifestement pas à l'apport de connaissances professionnelles spécifiques ou particulièrement pointues. Enfin, X.________ n'invoque aucun motif particulier tiré de l'art. 8 al. 3 litt. a OLE qui pourrait justifier une exception au principe de la priorité des ressortissants des Etats membres de l'UE ou de l'AELE. Il résulte de ce qui précède que la décision litigieuse est bien fondée. Le recours, en tant qu'il porte sur la décision de refus de l'OCMP, doit en conséquence être rejeté aux frais de son auteur (art. 55 LJPA).

8. En conclusion, le recours de X.________ et d'Y.________, en tant qu'il est dirigé contre l'absence de décision du SPOP, est irrecevable. Le recours formé par X.________, en tant qu'il est dirigé contre la décision de refus de l'OCMP du 17 mars 2003, est rejeté. En outre, un nouveau délai de départ sera imparti à l'intéressé pour quitter le territoire vaudois (art. 12 al. 3 LSEE). Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourants déboutés, qui, pour la même raison, n'ont pas droit à des dépens.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours, en tant qu'il est dirigé contre un déni de justice du SPOP, est irrecevable.

II. Le recours, en tant qu'il est dirigé contre la décision de l'OCMP du 17 mars 2003, est rejeté.

III. Un délai échéant 12 février 2004 est imparti à X.________, ressortissant marocain né le 30 décembre 1976, pour quitter le territoire vaudois.

IV. Les frais du présent arrêt, par 1'000 (mille) francs, sont mis à la charge des recourants, cette somme étant compensée par les avances de frais effectuées.

V. Il n'est pas alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 12 janvier 2004

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est notifié :

- aux recourants, par l'intermédiaire de l'avocat Jean-Pierre Moser, sous pli lettre signature;

- au SPOP;

- à l'OCMP;

- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour