CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt
du 29 septembre 2004

sur le recours interjeté par X.________, ressortissante marocaine, née le 5 septembre 1965, 1.********, dont le conseil est l'avocat Yves Hofstetter, Petit Chêne 18 (Richemont), case postale 3420, 1002 Lausanne,

contre

la décision du Service de la population (ci-après SPOP) du 10 mars 2003 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour par regroupement familial.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Pierre-André Berthoud, président; M. Jean-Daniel Henchoz et M. Philippe Ogay, assesseurs. Greffier: M. Sébastien Schmutz.

Vu les faits suivants :

A.                     X.________, a obtenu plusieurs autorisations de séjour et de travail de courte durée en qualité de danseuse dans différents cabarets lausannois entre 1995 et 1998.

B.                    Elle a épousé le 4 mai 2001 à ********, Y.________, ressortissant italien, né le 16 décembre 1947 et titulaire d'une autorisation d'établissement. Elle a complété le 21 mai 2001 un rapport d'arrivée en vue d'obtenir une autorisation de séjour du fait de son mariage. A cette occasion, elle a indiqué être arrivée en Suisse le 28 mars 2001 en provenance du Maroc.

                        A la suite d'une demande de renseignements du SPOP, le Bureau des étrangers de Crissier a répondu le 10 septembre 2001 que l'intéressée avait obtenu un visa d'entrée en Suisse en novembre 1998, que, s'étant fait établir un nouveau passeport, elle n'avait pas gardé l'ancien sur lequel figurait ce visa et que son époux était chauffeur de taxi indépendant.

                        Par courrier du 7 janvier 2002, X.________ a informé le Bureau des étrangers précité qu'elle connaissait de graves difficultés conjugales, que par ordonnance de mesures provisionnelles, la jouissance du domicile conjugal avait été attribuée à son mari qui devait lui verser une pension mensuelle de 500 francs avec laquelle elle ne pouvait pas vivre, que ne souhaitant pas être à la charge des services sociaux, elle avait trouvé une activité lucrative auprès du ******** de ******** qu'elle souhaitait commencer immédiatement et qu'elle sollicitait donc une autorisation de séjour par regroupement familial et la possibilité de débuter immédiatement l'activité précitée. A cet envoi étaient joints les formulaires relatifs à la prise d'emploi susmentionnée et la copie d'une ordonnance de mesures provisoires rendue le 20 décembre 2001 par le Président du Tribunal civil d'arrondissement de Lausanne dans le cadre d'une procédure en divorce, ordonnance selon laquelle l'époux de l'intéressée avait ouvert action en divorce par requête de conciliation adressée le 30 octobre 2001 au Juge de Paix du cercle de Romanel parce qu'il soutenait que la vie commune était devenue insupportable du fait que son épouse fréquentait des bars à champagne. Cette ordonnance attribuait en outre la jouissance de l'appartement conjugal au mari de l'intéressée et mettait à la charge de ce dernier une contribution d'entretien mensuelle de 500 francs dès le 1er novembre 2001.

                        La police municipale de Crissier a établi le 8 août 2002 un rapport concernant l'intéressée. Il y était mentionné, sur la base de ses propres déclarations, qu'elle était entrée en Suisse en décembre 2001 afin de chercher un mari et de construire une vie de famille, qu'elle avait connu son époux au début du mois de février 2001 et avait emménagé chez lui, qu'elle avait été mise à la porte du domicile conjugal dès le mois de novembre 2001, qu'elle s'opposait au divorce et qu'elle avait travaillé comme serveuse à l'essai entre février et mai 2002.

                        Par décision du 22 août 2002, l'Office cantonal de la main-d'œuvre et du placement a accepté une demande présentée le 30 juillet 2002 par un restaurant lausannois en vue d'engager l'intéressée en qualité de serveuse.

                        X.________, a été condamnée le 4 octobre 2002 à 600 francs d'amende par le préfet du district de Lausanne pour avoir séjourné illégalement en Suisse, travaillé sans autorisation et ne pas avoir annoncé son arrivée au contrôle des habitants de sa commune de domicile.

                        La police municipale de Crissier a rédigé le 28 août 2002 un rapport de renseignements généraux sur X.________ et son mari. Il en ressortait que le couple avait vécu ensemble dans l'appartement conjugal jusqu'au 5 novembre 2001, date à laquelle l'intéressée avait été mise à la porte, qu'aucun enfant n'était issu de cette union, que l'intéressée était entrée en Suisse sans être au bénéfice du visa obligatoire pour les ressortissants du Maroc, qu'elle expliquait la séparation par le fait que son mari était quelqu'un de très jaloux et parfois agressif, qu'elle avait commencé à travailler à 80 % en qualité de serveuse dans un restaurant lausannois dès le 5 juin 2002 pour un salaire mensuel net de 2'267.70 francs et qu'elle avait bénéficié de prestations d'aide sociale durant les mois de novembre, décembre 2001 et janvier 2002. Il était aussi indiqué que son époux connaissant des problèmes financiers importants, qu'il était en retard dans le paiement de son loyer, que 53 actes de défaut de biens pour un montant total de 88'819.55 francs avaient été délivré à ses créanciers entre 1998 et 2002, qu'il faisait l'objet de trois poursuites pour un montant de 4'318.15 francs auprès de l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest, que 7 poursuites étaient en cours contre lui auprès de l'Office des poursuites de Lausanne-Est, pour un total de 32'350.70 francs et que 4 actes de défaut de biens avaient été délivrés à ses créanciers entre 1996 et 1998 par ce dernier office à hauteur de 5'591.95 francs. Il était encore relevé que l'intéressée n'avait aucune attache familiale en Suisse, qu'elle travaillait afin de subvenir aux besoins de son fils de 10 ans vivant au Maroc auprès de sa grand-mère, que l'on ne pouvait pas parler de vie de famille au sein du couple, qu'il n'avait pas été possible d'entendre le mari de l'intéressée qui était parti en Italie pour une durée indéterminée et que, selon le voisinage, les époux sortaient rarement ensemble et n'affichaient pas le comportement que l'on pouvait constater lorsque des gens s'aimaient et étaient mariés.

                        Le corps de police précité a encore informé le SPOP le 29 janvier 2003 qu'il n'avait pas pu auditionner le mari de l'intéressée car il avait disparu sans laisser d'adresser depuis le 1er juillet 2002.

C.                    Par décision du 10 mars 2003, notifiée le 31 du même mois, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour par regroupement familial à X.________, aux motifs que la vie commune avait été extrêmement brève, qu'une action en divorce avait été intentée le 30 octobre 2001, que l'époux avait quitté la Suisse sans laisser d'adresse le 1er juillet 2002, que le but principal du regroupement familial était justement de permettre la vie commune des deux conjoints, qu'en l'espèce une reprise de la vie commune apparaissait improbable, que l'intéressée invoquait de façon abusive les dispositions applicables pour obtenir une autorisation de séjour par regroupement familial, qu'elle ne séjournait en Suisse que depuis un an et onze mois, qu'aucun enfant n'était issu de son union et qu'elle n'était pas intégrée à la vie sociale et n'avait pas d'attaches particulières avec notre pays mais qu'elle conservait au contraire toutes ses attaches familiales dans son pays d'origine où vivait son enfant âgé de 10 ans.

D.                    C'est contre cette décision que l'intéressée a recouru auprès du tribunal de céans par acte du 17 avril 2003. Elle y a notamment fait valoir qu'au regard des précédents séjours qu'elle avait effectués en Suisse sous le couvert de permis d'artiste et du fait qu'elle y vivait depuis décembre 2000, il était inexact de dire qu'elle n'y résidait que depuis un an et onze mois, qu'elle n'était en rien responsable de la volte-face de son mari qui l'avait mise dans une situation extrêmement difficile, qu'elle ne souhaitait toutefois pouvoir poursuivre un dialogue avec lui et la vie conjugale si cela était possible, que l'audience préliminaire dans le cadre de la procédure en divorce devait être appointée sous peu et qu'il semblait que son mari avait été hospitalisé durant l'année 2002, mais qu'elle ne savait pas s'il avait réapparu depuis lors. Elle a aussi précisé que depuis qu'elle s'était retrouvée seule et abandonnée avec son mari qui l'avait mise à la porte, elle avait tenté de trouver du travail et déposé diverses demandes d'autorisations de travail, que la dernière en date concernait un bar lausannois, qu'après ses nombreux séjours en Suisse, elle était intégrée à la vie sociale et avait un certain nombre d'attaches dans notre pays par les connaissances qu'elle y avait faites, qu'il lui était impossible de vivre au Maroc et d'y entretenir son fils, qu'elle envoyait dans son pays d'origine environ 200 à 300 francs par mois pour l'entretien de cet enfant, qu'il était bien connu que la situation des femmes seules vivant avec un enfant était extrêmement difficile dans les pays musulmans et que dans les conditions dans lesquelles elle avait été quasiment répudiée par son mari, il était dans son intérêt de pouvoir faire valoir ses droits dans la procédure en divorce qui n'aboutirait certainement pas au divorce. Elle a donc conclu, avec suite de frais et dépens, à l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail à l'année.

E.                    Par décision incidente du 30 avril 2003, le juge instructeur du tribunal a suspendu l'exécution de la décision attaquée si bien que la recourante a été autorisée à poursuivre son séjour et son activité dans le canton de Vaud jusqu'au terme de la présente procédure.

F.                     Le SPOP a déposé ses déterminations le 17 mai 2003. Il y a repris en les développant les motifs présentés à l'appui de la décision litigieuse et a conclu au rejet du recours.

                        Par mémoire complémentaire du 3 juin 2003, la recourante a confirmé qu'elle s'opposait au divorce dans le cadre de la procédure ouverte par son mari, que la répudiation n'était pas connue en droit suisse, qu'elle avait investi tout ce qu'elle avait dans cette relation, qu'elle n'était pas responsable du fait que son mari ne se soit pas comporté de manière correcte avec elle et qu'elle avait un intérêt légitime à pouvoir défendre ses droits dans la procédure en divorce. Elle a aussi relevé qu'elle exerçait une activité dans un bar pour un revenu mensuel net de 3'000 francs, qu'elle avait dû recourir à l'aide sociale durant deux mois uniquement, que depuis lors elle se "débrouillait" seule et avait acquis une indépendance financière notable, que personne ne pouvait affirmer que son mari avait quitté la Suisse, que si elle devait être renvoyée dans son pays d'origine, elle souffrirait d'une réprobation sociale évidente et que son mariage n'était pas manifestement vidé de toute substance.

                        Par avis du 10 juin 2003, le juge instructeur du tribunal a informé les parties que l'instruction du recours était achevée et que l'arrêt à intervenir leur serait notifié ultérieurement.

G.                    Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit:

1.                     Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population et de l'Office cantonal de la main-d'œuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2.                     Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.                     En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

                        Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 cons. 3b in fine; ATF 108 Ib 205 cons. 4a). Commet un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas (par exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle). On peut également ajouter l'hypothèse d'un excès de pouvoir négatif visant le cas de l'autorité qui, au lieu d'utiliser sa liberté d'appréciation, se considère comme liée (voir notamment arrêt TA PE 97/0615 du 10 février 1998).

4.                     Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, ou si, selon la présente loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sous réserve de dispositions contraires résultant de la loi ou des accords internationaux.

5.                     Dans son recours du 17 avril 2003, X.________ a requis son audition personnelle au terme de l'échange des écritures.

                        Aux termes de l'art. 44 al. 1 LJPA, la procédure est en principe écrite et ne comporte normalement qu'un échange d'écritures. L'art. 49 al. 1 LJPA dispose que d'office ou sur requête motivée, le magistrat instructeur peut fixer des débats.

                        Le juge instructeur n'a en l'espèce pas donné suite à la requête de la recourante visant à être entendue personnellement. Les parties se sont en effet livrées à un échange d'écritures complet et la recourante a eu la faculté de déposer un mémoire complémentaire à la suite du dépôt des déterminations de l'autorité intimée. Elle a fait usage de cette possibilité.

                        Il apparaît donc que le tribunal de céans peut se déterminer de façon très précise de la situation sur la base du seul dossier de la cause qui est complet. Les parties ont de plus pu exposer leur position de façon détaillée, pièces à l'appui. La tenue d'une audience permettant d'entendre personnellement la recourante ne s'impose donc pas.

6.                     La recourante est mariée avec un ressortissant italien titulaire d'une autorisation d'établissement.

                        Le SPOP a donc examiné sa situation sur la base des dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Communauté européenne et ses Etats-membres, d'une part, et la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes et ses annexes (ALCP).

                        a) Aux termes de l'art. 1er litt. a LSEE, cette loi n'est applicable aux ressortissants des Etats-membres de la Communauté européenne et aux membres de leur famille que si l'ALCP n'en dispose pas autrement ou si ladite loi prévoit des dispositions plus favorables. Il se justifie par conséquent de comparer la situation juridique de la recourante, mariée à un ressortissant italien, sous l'angle respectivement de la LSEE et de l'ALCP pour autant que cet Accord s'applique au cas d'espèce.

                        Selon l'art. 7 ALCP litt. d et e, les parties contractantes règlent, conformément à l'Annexe I, notamment le droit de séjour des membres de la famille et le droit pour ces derniers d'exercer une activité économique quelle que soit leur nationalité.

                        L'art. 3 al. 1 de l'Annexe I à l'ALCP prévoit que les membres de la famille d'une personne ressortissante d'une partie contractante ayant un droit de séjour, ont le droit de s'installer avec elle. La lettre a du § 2 de l'art. 3 précité précise que sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, le conjoint et les descendants de moins de 21 ans ou à charge. Le § 5 de l'art. 3 de l'Annexe I à l'ALCP indique que le conjoint et les enfants de moins de 21 ans ou à charge d'une personne ayant un droit de séjour, quelle que soit leur nationalité, ont le droit d'accéder à une activité économique.

                        En matière de regroupement familial et d'ALCP, le Tribunal fédéral a observé que les ressortissants d'un Etat tiers, membres de la famille des ressortissants d'un Etat de l'Union européenne et de l'Association européenne de libre-échange, ne pouvaient invoquer un droit au regroupement familial en vertu de l'ALCP que lorsqu'ils séjournaient déjà légalement dans un Etat-membre de l'Union européenne ou de l'Association européenne de Libre-échange (ATF 130 II 1 et les réf. cit.).

                        Cet arrêt du Tribunal fédéral repose sur une décision de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) du 23 septembre 2003. Pour la CJCE, il est déterminant que l'admission des ressortissants d'un Etat tiers dans l'espace communautaire relève de la seule compétence des Etats-membres lors de la promulgation des dispositions sur le regroupement familial. Un séjour légal au sens de cette jurisprudence implique qu'une autorisation de séjour durable ait été délivrée dans un Etat-membre de l'UE/AELE. Ainsi donc, la condition requise pour qu'une personne puisse se prévaloir des dispositions sur le regroupement familial inscrites dans le droit communautaire et l'ALCP réside dans une admission définitive à l'intérieur de l'espace UE/AELE. En outre, le requérant domicilié dans un Etat tiers au moment du dépôt de la demande est soumis aux dispositions nationales sur l'admission en matière de regroupement familial, ainsi qu'à l'art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH).

                        A l'instar du droit communautaire de la Communauté européenne, l'ALCP n'est applicable qu'aux faits transfrontaliers. Les ressortissants de l'Union européenne et les membres de leur famille ne peuvent donc faire valoir des dispositions de l'ALCP que s'ils font usage des droits afférents à la libre-circulation des personnes (Arrêt TA PE 2003/0259 du 28 juin 2004 et les réf.).

                        b) La recourante est ressortissante du Maroc. Lors de son audition par la police municipale de Crissier le 8 août 2002, elle a exposé qu'à l'échéance de sa dernière autorisation de séjour et de travail en qualité d'artiste de cabaret, elle avait quitté la Suisse à fin janvier 1999 à destination de la France pour y rendre visite à de la famille puis qu'elle était revenue dans notre pays en décembre 2000. La recourante ne démontre toutefois pas avoir séjourné légalement en France de la fin janvier 1999 au mois de décembre 2000. Elle a au contraire indiqué dans le rapport d'arrivée qu'elle a complété le 21 mai 2001 être entrée en Suisse le 28 mars 2001 en provenance du Maroc. Elle ne peut donc pas, conformément à la jurisprudence mentionnée sous consid. 6a) ci-dessus invoquer un droit au regroupement familial fondé sur l'ALCP puisqu'elle n'était pas titulaire d'une autorisation de séjour durable dans un Etat-membre de l'Union européenne ou de l'Association européenne de libre-échange avant sa venue en Suisse.

7.                     a) La problématique des autorisations de séjour du conjoint étranger d'un ressortissant étranger titulaire d'une autorisation d'établissement, est traitée à l'art. 17 LSEE. L'al. 2 de cette disposition précise notamment que si l'étranger possède une autorisation d'établissement, son conjoint a droit à l'autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble. La simple lecture de l'art. 17 al. 2 LSEE met donc en lumière que l'octroi ou la prolongation de l'autorisation de séjour du conjoint d'un ressortissant étranger au bénéfice d'une autorisation d'établissement est lié à la vie commune des époux (dans le même sens arrêt TA PE 2002/0459 du 12 mai 2004 et les réf.).

                        Le droit de séjourner en Suisse pendant la durée du mariage n'est cependant pas absolue. Il trouve sa limite dans l'interdiction de l'abus de droit, qui est érigé en principe général par l'ordre juridique suisse (v. art. 2 al. 2 CC; ATF 121 II 5). C'est ainsi qu'en dehors de l'hypothèse du mariage fictif, expressément réglé à l'art. 7 al. 2 LSEE, la jurisprudence considère que, si le mariage n'existe plus que formellement, il y a abus de droit à invoquer le bénéfice de l'art. 7 al. 1 LSEE dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par cette disposition légale. Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle. Les mêmes considérations sont valables à l'égard des étrangers mariés à une personne au bénéfice d'un permis d'établissement et qui sont soumis au régime de l'art. 17 al. 2 LSEE, même si l'hypothèse de l'abus de droit est moins fréquente en ce qui les concerne en raison de l'obligation de partager le même domicile que leur conjoint (ATF 2A.246/2003 du 19 décembre 2003 et les très nombreuses références citées).

                        b) D'origine marocaine, la recourante a épousé le 4 mai 2001 un ressortissant italien établi en Suisse dont elle vit séparée depuis le mois de novembre 2001 conformément aux indications concordantes résultant des déclarations faites par la recourante lors de son audition par la police municipale de Crissier le 8 août 2002 et résultant des constatations de fait figurant dans l'ordonnance de mesures provisoires du 20 décembre 2001 du Président du Tribunal civil d'arrondissement de Lausanne. Il est de plus significatif de constater que la recourante n'a plus de nouvelles de son mari depuis cette période, qu'elle ne sait pas où il se trouve et que selon les informations fournies le 29 janvier 2003 par le corps de police précité, ce dernier a disparu sans laisser d'adresse depuis le 1er juillet 2002.

                        Considéré du seul point de vue de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, le droit de présence en Suisse de la recourante dépend donc de l'art. 17 al. 2 LSEE; or, ainsi qu'on l'a vu, cette disposition subordonne l'autorisation de séjour à l'existence d'une communauté conjugale entre les époux qui soit non seulement juridique, mais encore réelle, c'est-à-dire effectivement vécue. Faute de remplir cette exigence, la recourante n'a par conséquent plus droit à une telle autorisation et cela indépendamment des causes ou des motifs à l'origine de la séparation (ATF 2A.246/2003 précité).

                        c) Le tribunal de céans précise encore que même si l'ALCP était applicable, ce qui n'est pas le cas comme on l'a vu sous considérant 6 ci-dessus, la recourante ne pourrait s'en prévaloir pour obtenir une autorisation de séjour par regroupement familial.

                        Le Tribunal fédéral a en effet précisé dans quelle mesure le juge suisse devait tenir compte de la jurisprudence de la CJCE lorsqu'il devait interpréter l'ALCP (voir ATF A.246/2003 précité et les nombreuses références).

                        Ainsi donc, en droit communautaire, le regroupement familial est avant tout conçu et destiné à rendre effective et à favoriser la libre circulation des travailleurs, en permettant de ceux-ci de s'intégrer dans le pays d'accueil avec leur famille; cette liberté serait en effet illusoire si les travailleurs ne pouvaient exercer conjointement avec leur famille. Dans cette mesure, le droit au regroupement familial poursuit essentiellement un but économique, en ce sens que son objectif n'est pas tant de permettre le séjour comme tel des membres de la famille des travailleurs communautaires que de faciliter la libre circulation de ces derniers en éliminant l'obstacle important que représenterait pour eux l'obligation de se séparer de leurs proches. Les droits conférés aux membres de la famille des ressortissants de l'Union européenne sont des droits dit dérivés, car ils ne sont pas autonomes mais dépendent (ou dérivent) des droits accordés à titre originaire aux travailleurs communautaires. En vertu de leur caractère dérivé, ces droits n'ont pas d'existence propre mais dépendent des droits originaires dont ils sont issus. Ainsi, le droit de séjour du conjoint du travailleur n'existe en principe, qu'autant et aussi longtemps que les époux sont mariés et que le travailleur exerce sa liberté de circuler et les droits qui y sont attachés.

                        Il découle donc de la jurisprudence communautaire que les lois en faveur des membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, prévue respectivement aux art. 7 litt. d ALCP (droit de séjour) et 7 litt. e ALCP (droit d'exercer une activité économique), ont essentiellement pour but de favoriser la libre circulation des différentes catégories de ressortissants communautaires auquel l'Accord sur la libre circulation des personnes confère précisément le droit de circuler librement, soit, en règle générale, les travailleurs. C'est donc avant tout en fonction de ce but, qu'il y a lieu de dégager le contenu et la portée du droit au regroupement familial inscrit à l'art. 7 litt. d ALCP ou, pour reprendre la terminologie de la CJCE, qu'il y a lieu d'apprécier "l'effet utile" de la disposition concernée (ATF 2A.246/2003 déjà cité à plusieurs reprises).

                        A l'occasion de cet arrêt, le Tribunal fédéral s'est aussi penché sur la notion d'abus de droit en matière de droit communautaire. Il a, en résumé, clairement précisé que le conjoint d'un travailleur communautaire ne doit, en vertu de la jurisprudence de la CJCE, pas nécessairement habiter en permanence avec lui pour bénéficier du regroupement familial prévu par l'art. 3 al. 1 Annexe I ALCP. Il n'en demeure pas moins que, comme le Tribunal fédéral l'a déjà exposé, l'intention de vivre durablement en ménage commun doit en principe exister en tout cas au moment de l'entrée dans notre pays d'accueil. Par ailleurs, contrairement à l'opinion de certains auteurs, en cas de séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer l'art. 3 al. 1 Annexe I ALCP lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du travailleur communautaire. A cet égard, les critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l'art. 7 al. 1 LSEE s'appliquent "mutatis mutandis" afin de garantir le respect du principe de non discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP et d'assurer une certaine cohésion d'ensemble au système. Cette interprétation de la notion d'abus de droit ne vaut toutefois, en l'état, que pour la situation du conjoint étranger d'un travailleur communautaire; elle ne préjuge en rien de la manière dans les autres situations, jugées abusives par la jurisprudence développée en application de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, devront être traitées dans le cadre de la libre circulation des personnes, notamment le cas du regroupement familial différé des enfants.

                        d) En l'espèce, la recourante est sans nouvelles de son mari depuis que les époux vivent séparés. La recourante n'a pas indiqué que cette situation ait changé. A cela s'ajoute qu'une procédure en divorce étant pendante depuis le 30 octobre 2001. X.________, a fait savoir, en cours de procédure qu'elle s'opposait au divorce. Toutefois et même si le tribunal de céans n'a pas été renseigné sur l'avancement de cette action en divorce, il ne peut que constater que la position de la recourante dans le cadre de cette procédure civile est avant tout dictée par des préoccupations de police des étrangers plutôt que par une réelle volonté de sauver son mariage. A cela s'ajoute que si cette action ne devait, à ce jour, pas avoir abouti, le prononcé d'un divorce serait de toute manière inéluctable au regard de la teneur actuelle de l'art. 114 CC prévoyant la faculté pour un époux de demander le divorce lorsque, au début de la litispendance ou au jour du remplacement de la requête par une demande unilatérale, les conjoints ont vécu séparé pendant deux ans au moins.

                        De plus, et dans la période précédant la décision litigieuse, l'instruction avait déjà permis de constater que l'on ne pouvait pas parler de vie de famille au sein du couple formé par la recourante et son mari puisque ces derniers sortaient rarement ensemble et n'affichaient pas le comportement que l'on pouvait constater chez un couple marié (v. rapport de renseignements de la police municipale de Crissier du 28 août 2002).

                        Il est donc établi que la recourante invoque abusivement un mariage dénoué de toute substance depuis de nombreuses années déjà dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour.

8.                     a) Pour éviter des situations d'extrême rigueur, la jurisprudence considère qu'il est possible, dans certains cas, de renouveler l'autorisation de séjour malgré le divorce ou la rupture de l'union conjugale. Pour apprécier cette question, le tribunal de céans se fonde sur les principes mentionnés dans les directives de l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration qui prévoient ce qui suit :

 

"(...)

Les circonstances suivantes seront déterminantes : la durée du séjour, les liens personnels avec la Suisse (notamment les conséquence d'un refus pour les enfants), la situation professionnelle, la situation économique et sur le marché du travail, le comportement et le degré d'intégration. Sont également à prendre en considération les circonstances qui ont conduit à la dissolution du lien matrimonial ou à la cessation de la vie commune. S'il est établi qu'on ne peut plus exiger du conjoint, admis dans le cadre du regroupement familial, de maintenir la relation conjugale, notamment parce qu'il a été maltraité, il importe d'en tenir compte dans la prise de décision et d'éviter des situations de rigueur.

Si le divorce ou la dissolution de la communauté conjugale a lieu après un séjour régulier ou ininterrompu de cinq ans, la révocation ou le non renouvellement de l'autorisation de séjour ou d'établissement ne sera prononcée que s'il a été établi que l'autorisation a été obtenue de manière abusive, qu'il existe un motif d'expulsion (art. 7 al. 1 LSEE) ou une violation de l'ordre public (art. 17 al. 2 LSEE; chiffres 624.2 et 633).

(...)"

                        (Voir par exemple arrêt TA PE 2002/0459 du mai 2004 et les réf. citées).

                        b) En l'espèce et même si l'on examine la situation de la recourante à la lumière des principes précités, force est de constater que la décision du SPOP du 10 mars 2003 ne prête pas le flanc à la critique.

                        La durée du séjour de X.________, est courte. En effet, au moment où la décision litigieuse a été prise, elle résidait dans le canton de Vaud depuis le mois de décembre 2000, d'après ses dires, soit depuis un peu plus de deux ans. Sur ce point, il faut aussi souligner qu'à l'occasion de son rapport d'arrivée, la recourante a mentionné être entrée en Suisse le 28 mars 2001. La durée de la vie commune de la recourante et de son époux a été extrêmement brève puisque ils se sont officiellement séparés six mois environ après la célébration du mariage. Mis à part son mari, avec lequel elle n'a plus aucun contact depuis le mois de novembre 2001, les liens personnels de la recourante avec la Suisse sont extrêmement ténus, puisque elle n'a pas allégué y avoir de proches parents. Bien au contraire, son fils réside au Maroc.

                        La situation professionnelle de la recourante, ainsi que celle prévalant en matière économique et sur le marché du travail, sont en revanche favorables, puisqu'aux dernières nouvelles, elle travaillait dans un bar lausannois et qu'il est notoire qu'il est difficile de recruter de la main-d'œuvre indigène dans ce secteur d'activité. Mis à part une condamnation préfectorale pour séjour et travail illégaux en Suisse et défaut d'annonce d'arrivée à sa commune de domicile, le comportement de la recourante ne suscite aucune remarque.

                        Elle ne peut en revanche pas se prévaloir d'un haut degré d'intégration et n'a pas démontré être particulièrement active dans la vie sociale de son lieu de domicile. A ce propos, le fait qu'elle ait été par le passé mise au bénéfice de plusieurs autorisations de séjour et de travail en qualité d'artiste de cabaret n'est pas de nature à établir un haut degré d'intégration.

                        Il apparaît ainsi que, même après examen des différents critères précités, la recourante ne peut pas être mise au bénéfice d'une autorisation de séjour.

                        Pour être complet, il faut encore relever que la procédure en divorce pendante devant le Tribunal d'arrondissement de Lausanne, pour autant qu'elle ne soit pas terminée, ne justifie pas la présence permanente de X.________, dans notre pays. La défense de ses intérêts dans ce cadre peut en effet être assurée par l'intermédiaire de son mandataire en l'étude duquel elle peut élire domicile. Pour le surplus, et si sa présence en Suisse devait être indispensable à l'occasion d'une audience, il lui suffirait de solliciter un sauf-conduit à cette fin.

9.                     Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de son auteur, la décision litigieuse étant maintenue. Vu le sort du pourvoi, il n'est pas alloué de dépens (art. 55 LJPA). En outre, un nouveau délai de départ sera imparti à la recourante.

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                      Le recours est rejeté.

II.                     La décision du Service de la population du 10 mars 2003 est confirmée.

III.                     Un délai au 30 novembre 2004 est imparti à la recourante, X.________, ressortissante marocaine, née le 5 décembre 1965, pour quitter le territoire vaudois.

IV.                    L'émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge de la recourante.

V.                             Il n'est pas alloué de dépens.

 

ip/do/Lausanne, le 29 septembre 2004

 

Le président :

Pierre-André Berthoud

                                                                                                                 

 

 

Le présent arrêt est notifié :

-    à la recourante, par l'intermédiaire de l'avocat Yves Hofstetter, sous pli lettre-signature;

-    au SPOP;

-    à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.

 

 

 

 

 

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour