CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt
du 28 juin 2004

sur le recours interjeté par X.________, ressortissante du Kosovo, née le 13 janvier 1933, domiciliée au Kosovo, représentée pour les besoins de la présente cause par l'avocat Urs Saal, rue Sénebier 20, case postale 166, 1211 Genève 12

contre

la décision du Service de la population (ci-après SPOP) du 27 juin 2003 refusant de lui délivrer une autorisation d'entrée, respectivement de séjour.

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Composition de la section: M. Pierre-André Berthoud, président; M. Philippe Ogay et M. Pascal Martin, assesseurs. Greffier: M. Sébastien Schmutz.

Vu les faits suivants:

A. X.________ a complété le 2 octobre 2002 une demande de visa pour la Suisse, enregistrée par la représentation de notre pays à Pristina, dans le but de venir rejoindre son fils Y.________, ressortissant helvétique.

Par téléfax du 23 décembre 2002, le Bureau de liaison suisse à Pristina a confirmé à l'Office fédéral des étrangers (actuellement Office fédéral de l'immigration de l'intégration et de l'émigration [IMES]) avoir refusé de donner suite à une demande de visa de visite pour la Suisse présentée début octobre par le fils de l'intéressée qui s'était à cette occasion renseigné sur la procédure de regroupement familial pour que sa mère puisse prendre résidence en Suisse. Le bureau précité a en effet indiqué que cette démarche démontrait qu'un retour au Kosovo n'était pas envisagé.

Sur requête du SPOP, le Service du contrôle des habitants de Lausanne lui a adressé le 27 mars 2003 différents documents. Il s'agissait d'une attestation de prise en charge de Y.________ en faveur de sa mère, du décompte de salaire de ce dernier et de son épouse, de justificatifs concernant le logement de cette famille, d'un rapport médical du 14 février 2003 selon lequel X.________ était en bonne santé et apte à voyager, d'un extrait du casier judiciaire confirmant que Y.________ n'y figurait pas et d'une lettre explicative de ce dernier du 26 mars 2003. Il y était exposé que la plupart des membres de la famille proche de l'intéressée habitait en Suisse, que les conditions de vie au Kosovo étaient rudes et difficiles à supporter pour une femme âgée de 70 ans, que Y.________ avait un frère et une sœur qui vivaient avec leur famille au Kosovo, que d'autres frères et sœurs vivaient en Allemagne et en Suisse, que d'autres membres de la famille tels que cousins, cousines, oncles et tantes vivaient au Kosovo, que X.________ avait huit enfants résidant dans son pays d'origine, en Allemagne et en Suisse, qu'elle n'avait jamais travaillé ni cotisé à une caisse de pensions si bien qu'elle ne percevait rien de ce chef, qu'elle n'avait aucune ressource financière, qu'elle bénéficiait de l'aide de son fils, que ce dernier ne pouvait pas fournir de preuves des versements effectués puisque les sommes étaient transmises soit par porteur soit directement par ce dernier lors de séjours au Kosovo. Il a encore ajouté que sa mère n'avait jamais bénéficié d'une assurance-maladie, que cette institution n'existait pas au Kosovo et qu'ayant été femme au foyer toute sa vie, elle n'avait jamais exercé de métier.

A la suite d'une demande complémentaire du SPOP, des informations ont encore été transmises le 20 mai 2003. Le tribunal de la commune du domicile de X.________ a confirmé le 7 mai 2003 qu'il n'y avait pas d'instruction en cours contre elle. Son fils a indiqué, par lettre datée du 19 mai 2003, qu'il n'était pas en mesure de fournir des preuves des versements effectués en faveur de sa mère puisqu'elle ne disposait pas d'un compte bancaire, que le seul moyen sûr et fiable de contrôler que l'argent qui lui était adressé arrive à bon port était donc une remise en main propre lors de séjours au Kosovo ou par l'intermédiaire d'autres membres de la famille, que c'était le système qui avait été adopté depuis des années, que l'intéressée ne pouvait compter que sur cette aide financière et que, ne sachant pas écrire, elle n'était pas en mesure de rédiger une lettre de motivation.

B. Par décision du 27 juin 2003, notifiée le 11 juillet suivant, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation d'entrée, respectivement une autorisation de séjour en Suisse à X.________ aux motifs qu'aucune raison importante ne justifiait de donner une suite favorable à sa demande, qu'au surplus aucun document n'établissait une prise en charge antérieure de cette dernière par son fils et qu'elle avait encore deux enfants vivant au Kosovo.

C. C'est contre cette décision que l'intéressée et son fils, Y.________, ont recouru auprès du tribunal de céans par acte du 31 juillet 2003. Ils y ont notamment fait valoir que X.________ était veuve depuis 2001, que sur ses huit enfants, deux résidaient au Kosovo, cinq en Suisse et le dernier en Allemagne, qu'elle ne disposait d'aucune ressource financière en dehors du soutien de ses enfants, qu'elle ne savait ni lire ni écrire et ne percevait aucune pension ou retraite et que Y.________ avait pourvu et pourvoyait régulièrement à son entretien, surtout depuis le décès de son époux. Ils y ont ensuite relevé que X.________ devait être considérée comme un membre de la famille d'un ressortissant suisse au sens de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), que Y.________ avait très clairement expliqué les raisons pour lesquelles il n'était pas en mesure de fournir des pièces prouvant les versements effectués en faveur de sa mère, qu'il n'était de toute manière pas nécessaire de recourir à la preuve par pièces, que l'audition des recourants pourrait sans autre suppléer à ce mode de preuve, que les critères applicables à ce genre de situation n'impliquaient pas une obligation d'assistance qui existait pourtant et qu'il suffisait qu'il y ait eu un entretien substantiel effectif antérieur à l'entrée en Suisse. Ils ont aussi précisé que la présence de cinq des enfants de X.________ en Suisse, dont deux à Lausanne, constituait une raison importante justifiant l'octroi de l'autorisation de séjour requise, que ses deux enfants qui étaient encore au Kosovo ne pouvaient pas la prendre en charge au regard des conditions économiques régnant dans ce pays et que cette circonstance ne pouvait pas remettre en question le désir de l'intéressée de constituer son centre d'intérêts en Suisse auprès de la majorité de sa famille ce d'autant plus que cette dernière était entièrement disposée à prendre en charge tous les frais et coûts liés à ce séjour. Ils ont donc conclu, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision litigieuse.

D. Par avis du 12 août 2003, le juge instructeur du tribunal a notamment rappelé que le dépôt du recours n'avait pas pour effet d'autoriser provisoirement X.________ à entrer dans le canton de Vaud.

E. Le SPOP a déposé ses déterminations le 3 septembre 2003. Il y a repris, en les développant, les motifs présentés à l'appui de la décision attaquée et a conclu au rejet du recours.

Dans leur mémoire complémentaire du 6 octobre 2003, les recourants ont insisté sur le fait qu'il appartenait au SPOP de solliciter tout indice propre à étayer les explications de Y.________ selon lesquelles il aidait matériellement sa mère depuis plusieurs années. Ils ont également produit copie des relevés du compte bancaire de ce dernier pour la période de janvier 1999 à mars 2003, relevés mettant en lumière d'importants retraits en espèces, ainsi que différents récépissés faisant état de versement par Y.________ de montants de plusieurs centaines voire plusieurs milliers de francs en faveur de membres de sa famille domiciliés en Suisse allemande. A cet envoi était aussi jointe une copie de lettre du recourant du 23 septembre 2003 dans laquelle il exposait qu'il avait prélevé des sommes importantes sur son compte bancaire avant chaque voyage au Kosovo et que, comme il ne pouvait pas se rendre dans son pays durant les neuf premières années de son séjour en Suisse, il transférait durant cette période l'argent en faveur de ses frères domiciliés en Suisse allemande à charge pour eux de remettre l'argent en mains propres aux parents domiciliés au Kosovo.

Interpellé par le juge instructeur du tribunal, le SPOP a indiqué le 21 octobre 2003 que les éléments précités n'étaient pas de nature à entraîner une modification de sa décision, que les pièces produites ne constituaient pas des éléments de preuve déterminants puisque l'existence de prélèvements ne permettait pas d'en déduire que les montants concernés avaient été affectés exclusivement ou pour leur majeure partie à la prise en charge financière de la recourante qui avait de plus encore deux enfants au Kosovo.

Donnant suite à une requête du juge instructeur du tribunal, le conseil des recourants a transmis le 11 novembre 2003 copie d'une correspondance de Y.________ du 10 du même mois donnant des explications précises sur la situation matérielle de ses frères et sœurs habitant en Suisse et au Kosovo. Il en ressortait notamment que la famille de son frère vivant dans ce pays réalisait un revenu mensuel de l'ordre de 350 fr. par mois et que celle de sa sœur, également domiciliée au Kosovo, avait un revenu de l'ordre de 400 à 500 fr. par mois. Le détail de cette pièce sera pour le surplus repris dans la mesure utile dans les considérants qui suivent.

Invité une nouvelle fois à indiquer s'il était en mesure de modifier la décision entreprise, le SPOP a répondu le 18 novembre 2003 qu'il la maintenait.

F. Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 cons. 3b in fine; ATF 108 Ib 205 cons. 4a).

3. Les recourants ont requis leur audition personnelle. Aux termes de l'art. 44 al. 1 LJPA, la procédure est en principe écrite et ne comporte normalement qu'un échange d'écritures. L'art. 49 al. 1 LJPA dispose que d'office ou sur requête motivée, le magistrat instructeur peut fixer des débats.

Le juge instructeur n'a en l'espèce pas donné suite à la requête des recourants visant à être entendus personnellement. Les parties se sont en effet livrées à un échange d'écritures complet et les recourants ont eu la faculté de déposer un mémoire complémentaire à la suite du dépôt des déterminations de l'autorité intimée. Ils ont fait usage de cette possibilité et ont même produit des pièces à l'appui de cette écriture. Ils ont de plus encore fourni des explications supplémentaires à la demande du juge instructeur du tribunal.

Il apparaît donc que le tribunal de céans peut se faire une idée précise de la situation sur la base du seul dossier de la cause qui est complet. Ils ont de plus exposé leur point de vue de façon détaillée, pièces à l'appui. La tenue d'une audience permettant de les entendre personnellement ne s'impose donc pas.

4. Conformément à l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement ou si, selon la loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en règle générale d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sous réserve de dispositions contraires résultant de la loi ou d'accords internationaux.

5. Conformément à l'art. 2 al. 2 OLE, cette ordonnance ne s'applique aux étrangers dont le séjour est régi par l'Accord du 21 juin 1999 entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats-membres sur la libre circulation des personnes (ALCP) que dans la mesure où elle prévoit un statut juridique plus avantageux ou lorsque cet accord ne prévoit pas de disposition dérogatoire.

L'art. 3 al. 1 litt. c OLE instaure une application limitée de cette ordonnance aux membres étrangers de la famille de ressortissants suisses. Aux termes de l'art. 3 al. 1 bis lettre b OLE, les ascendants des ressortissants suisses ainsi que ceux du conjoint qui sont à charge sont considérés comme membres de la famille du ressortissant suisse.

6. X.________ sollicite en l'espèce une autorisation d'entrée et de séjour en Suisse afin d'y rejoindre l'un de ses fils de nationalité suisse.

a) D'après la recourante, sa demande doit être examinée à la lumière de l'art. 3 al. 1 litt. c et 3 al. 1 bis litt. b OLE.

L'art. 3 OLE a été modifié à la suite de l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'ALCP, et ce, afin de ne pas créer des inégalités de traitements entre les ressortissants suisses et les ressortissants d'Etats-membres de la Communauté européenne. Cette modification touche donc notamment le principe du regroupement familial pour les ascendants. Ainsi donc, les ressortissants suisses peuvent faire venir dans notre pays leurs ascendants qui sont à charge (art. 3 al. 1 litt. c et 3 al. 1 bis litt. b OLE), mais ce, toutefois, aux mêmes conditions que celles prévalant pour les ressortissants de la Communauté européenne ou de l'Association Européenne de Libre Echange (AELE).

Sur cette question, le Tribunal fédéral a observé que les ressortissants d'un Etats tiers, membres de la famille de ressortissants d'un Etat de l'UE/AELE, ne pouvaient invoquer un droit au regroupement familial en vertu de l'ALCP que lorsqu'ils séjournaient déjà légalement dans un Etat-membre de l'UE/AELE (ATF 130 II 1 et les références citées).

Cet arrêt du Tribunal fédéral repose sur une décision de la Cour de justice des Communautés européennes du 23 septembre 2003. Pour la Cour de justice des Communautés européennes, il est déterminant que l'admission de ressortissants d'un Etat tiers dans l'espace communautaire relève de la seule compétence des Etats membres lors de la promulgation des dispositions sur le regroupement familial. Un séjour légal au sens de cette jurisprudence implique qu'une autorisation de séjour durable ait été délivrée dans un Etat-membre de l'UE/AELE. Ainsi donc, la condition requise pour qu'une personne puisse se prévaloir des dispositions sur le regroupement familial inscrites dans le droit communautaire et l'ALCP réside dans une admission définitive à l'intérieur de l'espace UE/AELE. En outre, le requérant domicilié dans un Etat tiers au moment du dépôt de la demande est soumis aux dispositions nationales sur l'admission en matière de regroupement familial, ainsi qu'à l'art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH).

A l'instar du droit communautaire de la Communauté européenne, l'ALCP n'est applicable qu'au fait transfrontalier. Les ressortissants suisses ne peuvent donc faire valoir des dispositions de l'ALCP qui s'ils font usage des droits afférents à la libre circulation des personnes. Tel peut donc être le cas lorsqu'un ressortissant suisse rentre dans notre pays avec les membres étrangers de sa famille après avoir séjourné dans un Etat-membre de la Communauté européenne ou de l'AELE (ATF 129 II 249 et les références citées). C'est seulement dans ce cas que les ressortissants suisses peuvent invoquer un droit au regroupement familial qui va au-delà des art. 7 et 17 al. 2 LSEE ou de l'art. 8 CEDH.

Dès lors, et conformément à la jurisprudence précitée, l'art. 3 al. 1bis OLE n'est plus applicable qu'aux membres de la famille de ressortissants d'un Etat tiers qui sont titulaires d'une autorisation de séjour durable d'un Etat-membre de l'UE/AELE.

b) La recourante X.________ est ressortissante du Kosovo et elle est domiciliée dans ce pays, donc dans un Etat tiers. Ainsi, et conformément à la jurisprudence mentionnée sous considérant 6 a ci-dessus, elle ne peut pas être mise au bénéfice de l'art. 3 al. 1bis OLE puisqu'elle n'est pas titulaire d'une autorisation de séjour durable dans un Etat-membre de l'UE/AELE.

Il n'est donc pas utile d'examiner si elle doit être considérée comme étant à charge de son fils Y.________.

7. Dans ces conditions, la demande litigieuse doit être examinée à la lumière des dispositions topiques de la LSEE et de l'OLE, ainsi que, cas échéant à la lumière de l'art. 8 CEDH.

a) Une autorisation de séjour par regroupement familial fondée sur les art. 7 ou 17 LSEE, ainsi que sur l'art. 38 OLE, n'entrent pas en considération puisqu'une telle autorisation est réservée aux conjoints et aux enfants célibataires âgés de moins de 18 ans.

b) La demande de la recourante ne peut pas non plus être admise sur la base de l'art. 34 OLE consacré aux autorisations de séjour pour rentiers. En effet, les conditions posées aux lettres a à e de cette disposition sont cumulatives (v. par exemple arrêt TA PE 2002/0511 du 21 octobre 2003 et les références citées). Or, la lettre e de l'art. 34 OLE soumet l'octroi d'une autorisation de séjour pour rentiers au fait que le requérant dispose des moyens financiers nécessaires.

La jurisprudence constante du tribunal de céans a toujours dégagé une interprétation restrictive de la lettre e de l'art. 34 OLE en ce sens que les moyens financiers mentionnés par cette disposition doivent être ceux du rentier étranger et non de son entourage ou d'un tiers. Les promesses d'aide matérielle de tiers, en particulier des proches parents, ne sont donc pas déterminantes puisque l'on doit notamment pouvoir attendre d'un rentier au sens de l'art. 34 OLE qu'il puisse subvenir à tous ses besoins dans l'hypothèse où il devrait vivre de manière indépendante, par exemple dans un établissement médico-social (voir par ex. arrêt TA PE 2002/0511 précité et les références).

En l'espèce, la recourante a clairement déclaré qu'elle ne disposait d'aucune ressource financière propre.

c) L'art. 36 OLE ne permet pas d'aboutir à une solution différente. Cette disposition prévoit que des autorisations de séjour peuvent être accordées à d'autres étrangers n'exerçant pas une activité lucrative lorsque des raisons importantes l'exigent.

Le tribunal de céans a déjà eu l'occasion de préciser à plusieurs reprises que les principes qui avaient été dégagés par la jurisprudence du Tribunal fédéral dans le cadre de l'examen de l'art. 13 litt. f OLE (autorisation de séjour et de travail hors contingent dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale) étaient applicables par analogie à l'appréciation des demandes d'autorisation de séjour fondées sur l'art. 36 OLE (voir par exemple arrêt TA PE 2002/0511 précité et les nombreuses références, notamment le renvoi aux ATF 119 Ib 43 et 122 II 186).

L'art. 36 OLE doit donc être interprété restrictivement.

Une application trop large de cette disposition s'écarterait en effet des buts de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers. En outre, cette disposition, conformément à la jurisprudence du tribunal de céans, ne permet pas d'obtenir un regroupement familial en faveur des ascendants, si les conditions liées à une telle autorisation de séjour ne sont pas réalisées (arrêt TA PE arrêt TA PE 2002/0511 déjà cité à plusieurs reprises). L'art. 36 OLE n'a pas pour but d'autoriser des personnes ne remplissant pas les conditions de l'art. 34 OLE à séjourner durablement en Suisse (même arrêt).

b) Le Tribunal administratif ne peut donc que constater que les motifs invoqués par la recourante à l'appui de sa demande ne constituent pas des raisons importantes au sens de l'art. 36 OLE. Le fait que les conditions de vie au Kosovo soient relativement difficiles pour une femme âgée de 70 ans n'est pas décisif et ne place pas la recourante dans une situation exceptionnelle et particulièrement pénible par rapport aux autres étrangers dont certains des enfants ont émigré et qui manifestent le désir de finir leur vie auprès de ces derniers. On relèvera de plus que la recourante a encore des enfants domiciliés au Kosovo.

b) L'art. 8 CEDH garantissant à toute personne le droit au respect de sa vie familiale et la protégeant, à certaines conditions, contre une séparation d'avec les membres de sa famille ne permet pas non plus de délivrer l'autorisation requise. Le Tribunal fédéral admet en effet en principe que cette disposition ne s'oppose qu'à la séparation des proches parents soit des époux vivant en communauté conjugale ou d'un parent vivant avec son enfant mineur. Si l'intéressé requérant d'une autorisation de séjour ne fait pas partie du noyau familial ("Kernfamilie") proprement dit, il ne peut se prévaloir de liens familiaux dignes de protection que s'il se trouve dans un rapport de dépendance avec les personnes admises à résider en Suisse (ATF 120 I b 257, JdT 1996 I 306 et les références citées).

En l'espèce, un tel lien de dépendance accrue entre la recourante et son fils de nationalité suisse n'est pas démontré. Le tribunal de céans constate au contraire qu'ils ont été séparés durant de nombreuses années, qu'aucune démarche n'a été faite durant cette période afin de faire venir la recourante dans notre pays. De plus, le fils de X.________ conserve la possibilité de continuer à aider financièrement sa mère dans son pays d'origine, comme il l'a fait jusqu'ici. En outre, et comme déjà relevé ci-dessus, la recourante a encore des enfants au Kosovo.

8. Il ressort des considérants qui précèdent que le recours est mal fondé. Il doit donc être rejeté aux frais de son auteur qui ne se verra pas allouer de dépens (art. 55 LJPA), la décision attaquée étant maintenue.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 27 juin 2003 est confirmée.

III. L'émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge de la recourante.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 28 juin 2004

Le président:

Le présent arrêt est notifié :

- à la recourante, par l'intermédiaire de l'avocat Urs Saal, à Genève, sous pli lettre-signature;

- au SPOP;

- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour