	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 28 décembre 2004
Composition	M. Pierre-André Marmier, président; M. Philippe Ogay et M. Pierre Allenbach, assesseurs ; M. Sébastien Schmutz, greffier.
recourante		X.________, Chemin des 1.********, 1004 Lausanne, représenté par l'avocat Georges REYMOND, Avenue de la Gare 18, case postale 1256, 1001 Lausanne,

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	Refus de délivrer une autorisation de séjour
	Recours X.________ contre décision du Service de la population du 11 août 2003 (SPOP II/408'561) refusant de lui délivrer une autorisation de séjour

Vu les faits suivants:

A. X.________, ressortissante yougoslave, née le 11 mars 1970, est entrée en Suisse le 9 octobre 1994 accompagnée de sa fille Y.________, née le 12 septembre 1988. Elle y a déposé une demande d'asile qui a été rejetée par décision de l'Office fédéral des réfugiés (ODR) du 9 janvier 1995. Le fils de l'intéressée, Z.________, est né à Lausanne le 1^er juillet 1995. La Commission suisse de recours en matière d'asile a rejeté le 25 octobre 1995 le recours interjeté contre la décision précitée de l'ODR, décision qui est en conséquence entrée en force.

Le délai de départ de X.________ et de ses enfants a par la suite été suspendu à plusieurs reprises.

B. En date du 22 novembre 1999, la fille de l'intéressée, Y.________, a été mise au bénéfice de la naturalisation facilitée du fait que son père avait obtenu la même mesure.

Le Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s s'est adressé le 29 mars 2000 à l'ODR et a exposé au nom de l'intéressée que, bien qu'ayant obtenu un passeport suisse de par son père, Y.________ vivait avec sa mère et suivait sa scolarité à Lausanne, que le renvoi de X.________ aurait donc des conséquences néfastes autant pour la mère que pour la fille puisse que le père de cette dernière n'était pas disposé à s'occuper d'elle à temps complet, qu'un renvoi constituerait une situation de détresse personnelle puisque l'intéressée serait séparée de sa fille, qui serait elle-même séparée d'une mère qui s'occupait d'elle depuis leur arrivée en Suisse, et qu'il fallait donc prendre les dispositions nécessaires afin de régler les conditions de séjour de X.________ en Suisse.

Ce même service a requis du SPOP par pli du 26 avril 2000, l'octroi d'une autorisation de séjour pour l'intéressée et son fils pour les mêmes motifs que ceux exposés ci-dessus. Il a précisé que l'intéressée avait des problèmes de santé qui n'empêchaient pas un retour dans son pays d'origine mais que les médecins qui l'avaient examinée avaient estimé que du point de vue de son état psychique, une séparation d'avec son enfant risquait de décompenser un état dépressif sous-jacent et pourrait développer des troubles somatoformes douloureux rendant une prise en charge plus difficile.

Par décision du Président du Tribunal civil d'arrondissement de Lausanne du 27 décembre 2001, le jugement de divorce rendu le 21 mars 1989 par le Tribunal de Grande Instance de Prizren (ex-Yougoslavie) a été déclaré exécutoire en Suisse. Ce jugement prononçait le divorce de l'intéressée et lui accordait le droit de garde sur sa fille Y.________.

L'ODR a décidé le 12 mars 2002 d'annuler partiellement sa décision initiale du 9 janvier 1995 en tant qu'elle concernait l'exécution du renvoi de l'intéressée. Cet office a considéré que la correspondance du Service Juridique d'Aide aux Exilé-e-s du 29 mars 2000 constituait une demande de reconsidération du cas de X.________ et de son fils Z.________. Ces derniers ont ainsi été mis au bénéfice d'une admission provisoire.

C. L'intéressée et son fils ont requis du SPOP, le 24 décembre 2002, une autorisation de séjour par regroupement familial du fait que Y.________ Shtavica avait acquis la nationalité suisse.

A la suite d'une demande de renseignements complémentaires du SPOP, l'intéressée a précisé le 20 mars 2003, justificatifs à l'appui, qu'elle ne travaillait pas, qu'elle était de toute manière dans l'incapacité de le faire en raison de son état de santé (hernie discale postero-latérale gauche avec un syndrome lombo-vertébral et des lombo-sciatalgies du membre inférieur gauche d’intensité fluctuante), que, s'agissant de sa situation financière, elle touchait l'aide de la Fondation vaudoise pour l'accueil des requérants d'asile pour elle et son fils à hauteur de 1'645.70 francs par mois dont 880 francs pour le loyer, qu'elle bénéficiait de l'Aide sociale vaudoise pour sa fille Y.________ par 1'029.40 francs par mois, dont 448.25 francs pour le loyer et que le père de cette enfant contribuait encore à son entretien par 150 francs par mois. Elle a aussi précisé que sa fille avait des contacts suivis et réguliers avec son père correspondant à un exercice usuel du droit de visite et qu'elle avait des relations plutôt bonnes avec son ex-mari. Toujours à la requête du SPOP, elle a exposé le 28 mai 2003 que ses projets d'avenir était de pouvoir rester en Suisse auprès de ses enfants et de trouver, dès que possible, une activité lucrative qui lui permette de subvenir à ses besoins, qu'elle entendait en effet faire tout son possible pour ne pas être plus longtemps à charge de l'aide sociale, que dès que son état de santé le lui permettrait, elle allait effectuer les recherches nécessaires afin de pouvoir trouver un emploi et que s'agissant de son état de santé, les médecins qui la suivaient lui avaient dit, après l'avoir examinée à plusieurs reprises, qu'il fallait encore attendre quelques mois avant d'effectuer une opération, laquelle devrait donc intervenir prochainement.

D. Par décision du 11 août 2003, notifiée par la signature du 15 du même mois, au conseil de X.________, le SPOP a refusé de lui délivrer une autorisation de séjour aux motifs qu'aucune raison importante n'en justifiait l'octroi et que le regroupement familial avait volontairement été limité au conjoint et aux descendants âgés de moins de 18 ans.

E. C'est contre cette décision que l'intéressée a recouru auprès du tribunal de céans par acte du 8 septembre 2003. Elle y a tout d'abord rappelé les faits les plus importants qui s'étaient déroulés depuis son arrivée en Suisse. Elle a ensuite fait valoir qu'il était surprenant que le SPOP n'ait pas tenu compte de la reconnaissance du jugement de divorce rendu en ex-Yougoslavie, que cette reconnaissance avait pour effet qu'elle avait l'autorité parentale et le droit de garde sur sa fille, qu'en refusant l'octroi de l'autorisation requise, le SPOP empêchait l'exécution d'une décision de justice et qu'en effet, dans la mesure où l'intéressée devrait rentrer dans son pays d'origine, elle ne pourrait absolument plus s'occuper de sa fille. Elle a relevé qu'elle serait alors confrontée à un dilemme, à savoir partir avec son fils et laisser sa fille en Suisse sans que personne n'ait la possibilité, l'intention et les compétences de s'en occuper, ou rentrer dans son pays d'origine, accompagnée de ses deux enfants ce qui déracinerait immanquablement sa fille qui serait obligée de quitter un pays dans lequel elle avait grandi et dans lequel elle avait su se créer un tissu social. Elle en a déduit que si la décision litigieuse était confirmée, on arriverait à la solution incroyable dans laquelle une mère ayant la garde de son enfant serait obligée de l'abandonner en Suisse sans que personne ne puisse s'en occuper et cela au mépris de toutes les règles du droit national et international de protection de l'enfant. Elle a finalement relevé qu'elle devait pouvoir rester dans notre pays au moins jusqu'à la majorité de sa fille. Elle a donc conclu, avec suite de frais et dépens, principalement à la réforme de la décision litigieuse et à l'octroi d'une autorisation de séjour et subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause au SPOP pour une nouvelle instruction. Elle a également requis le bénéfice de l'assistance judiciaire.

F. Par décision incidente du 23 septembre 2003, le juge instructeur du tribunal a autorisé, à titre provisionnel, la recourante à séjourner dans le canton de Vaud durant la présente procédure et a admis sa requête d'assistance judiciaire en ce sens qu'elle a été dispensée de procéder au paiement d'une avance de frais et que l'avocat Georges Reymond a été désigné comme étant son conseil d'office.

G. Le SPOP a déposé ses déterminations le 20 octobre 2003. Il y a repris, en les développant, les motifs présentés à l'appui de la décision litigieuse et a conclu au rejet du recours.

H. La recourante a encore expliqué dans son mémoire complémentaire du 22 décembre 2003 qu'elle résidait en Suisse depuis près de dix ans, qu'il s'agissait d'une très longue période dont il convenait de tenir compte pour l'octroi d'une autorisation de séjour, qu'elle n'avait pas de lien avec son pays, tous ses centres d'intérêt étant en Suisse, où vivait la grande majorité des membres de sa famille, qu'elle avait créé un tissu social en Suisse où elle était intégrée, que les dispositions légales applicables permettaient un regroupement familial entre la recourante et sa fille, que X.________ souhaitait ardemment trouver un emploi dans les meilleurs délais et qu'elle savait qu'il s'agissait là d'une condition importante pour régulariser sa situation. Elle a aussi insisté sur le fait qu'il lui était très difficile de vivre sa situation d'étrangère admise provisoirement en Suisse puisqu'elle était confrontée à une grande incertitude ne sachant pas quand l'ODR déciderait de mettre son renvoi à exécution, que cette incertitude créait une forme de stress psychologique important qui était très éprouvant, que tant sa fille que son fils étaient totalement dépendants du soutien de leur mère et qu'eux souffraient aussi considérablement de l'incertitude liée à sa situation.

I. Par avis du 5 janvier 2004, le juge instructeur du tribunal a notamment informé les parties que l'instruction du recours était achevée et que le tribunal rendrait son jugement dès que l'état du rôle le permettrait. Dans une correspondance ultérieure du 3 mars 2004, et pour donner suite à une requête de la recourante, il a encore relevé que le tribunal ne procéderait pas à l'audition de la recourante, de sa fille et de son ex-mari, mais qu'elle conservait la possibilité d'adresser au tribunal des témoignages écrits des personnes qu'elle souhaitait faire entendre.

X.________ a ainsi produit le 26 avril 2004 les témoignages écrits du chef du Bureau du Service social et du travail de Lausanne, de son ex-mari et d'une connaissance, Mme A.________. Ces trois personnes ont vanté l'honnêteté et l'intégrité de la recourante, le fait qu'elle était très respectueuse des usages de notre pays et ses qualités de mère parfaitement apte à s'occuper de ses enfants.

J. Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 cons. 3b in fine; ATF 108 Ib 205 cons. 4a). Commet un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas (par exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle). On peut également ajouter l'hypothèse d'un excès de pouvoir négatif visant le cas de l'autorité qui, au lieu d'utiliser sa liberté d'appréciation, se considère comme liée (voir notamment arrêt TA PE 97/0615 du 10 février 1998).

4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, ou si, selon la présente loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sous réserve de dispositions contraires résultant de la loi ou des accords internationaux.

5. La recourante sollicite en l'espèce une autorisation de séjour du fait que sa fille Y.________, qui est sous son autorité parentale et sa garde, selon le jugement de divorce prononcé en ex-Yougoslavie et reconnu en Suisse, a obtenu la nationalité suisse. Elle invoque donc un droit au regroupement familial.

a) Les dispositions régissant le regroupement familial (art. 7 et 17 LSEE ou 38 et ss. de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE]) limitent la possibilité d'obtenir une telle autorisation au conjoint et aux enfants à charge de moins de 18 ans d'une personne ayant un titre de séjour en Suisse ou ayant le droit de s'y établir ou encore d'y résider. Le regroupement familial en faveur des ascendants n'est donc, conformément à la jurisprudence, pas possible (voir par ex. arrêt TA PE 2003/0259 du 28 juin 2004).

b) L'art. 3 al. 1 litt. c OLE instaure une application limitée de cette ordonnance aux membres étrangers de la famille des ressortissants suisses. Aux termes de l'art. 3 al. 1 bis litt. b OLE, les ascendants des ressortissants suisses ainsi que ceux du conjoint qui sont à charge sont considérés comme membres de la famille de ressortissants suisses.

Il apparaît donc, contrairement à ce que soutient la recourante dans son mémoire complémentaire, qu'elle ne peut tirer aucun droit de ses dispositions puisque ce n'est pas à elle qui est à charge de sa fille mineure de nationalité suisse mais bien l'inverse.

A cela s'ajoute que l'art. 3 OLE a été modifié à la suite de l'entrée en vigueur, le 1^er juin 2002, de l'Accord sur la libre circulation des personnes entre la Communauté européenne et ses Etats-membres et la Confédération helvétique. Il s'agissait dans ce cadre de ne pas créer des inégalités de traitement entre les ressortissants suisses et les ressortissants des Etats-membres de la Communauté européenne. Le droit au regroupement familial des ascendants est donc soumis aux mêmes conditions que celles prévalant pour les ressortissants de la Communauté européenne ou de l'Association européenne de Libre-échange (AELE). Ainsi donc, d'après le Tribunal fédéral, un droit au regroupement familial ne peut être invoqué par les ressortissants d'un Etat tiers, membres de la famille de ressortissants d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE que lorsqu'ils séjournaient déjà légalement dans un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (ATF 130 II 1 et les réf.). Dès lors et à l'instar du droit communautaire de la Communauté européenne, l'Accord sur la libre circulation des personnes et les modifications de l'OLE qui en découlent ne sont applicables qu'aux faits transfrontaliers. Les ressortissants suisses ne peuvent donc faire valoir ces dispositions que s'ils font usage des droits afférents à la libre circulation des personnes. Tel peut donc être le cas lorsqu'un ressortissant suisse rentre dans notre pays avec les membres étrangers de sa famille après avoir séjourné dans un Etat membre de la Communauté européenne ou de l'AELE (ATF 129 II 249 et les réf.). C'est seulement dans ce cas que les ressortissants suisses peuvent invoquer un droit au regroupement familial qui va au-delà des art. 7 et 17 LSEE, 38 et ss. OLE, ou encore de l'art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH).

Il apparaît donc que X.________, ressortissante d'ex-Yougoslavie, en provenance de son pays d'origine, ne peut pas être mise au bénéfice de l'art. 3 al. 1bis OLE du fait de la naturalisation de sa fille puisqu'elle n'était pas titulaire d'une autorisation de séjour durable dans un Etat-membre de l'UE ou de l'AELE avant de venir dans notre pays pour y demander l'asile.

6. L'art. 36 OLE ne permet pas non plus de faire droit à la requête de la recourante. Selon cette disposition, des autorisations de séjour peuvent être accordées à d'autres étrangers n'exerçant pas une activité lucrative lorsque des raisons importantes l'exigent. Il y a d'emblée lieu de rappeler que, conformément à la jurisprudence constante du tribunal de céans, cette disposition doit être interprétée restrictivement puisqu'une application trop large de l'art. 36 OLE s'écarterait des buts de cette ordonnance. Ainsi, cette disposition ne permet pas d'obtenir un regroupement familial en faveur des personnes exclues du cercle des bénéficiaires de telles autorisations (v. par exemple arrêt TA PE 2003/0417 du 30 août 2004 et les réf.).

Dans la mesure où la recourante expose qu'elle envisage d'exercer une activité lucrative dès que possible, l'art. 36 OLE ne paraît de plus pas être applicable puisqu'il concerne des étrangers sans activité lucrative.

A cela s'ajoute que la situation financière de la recourante et de ses enfants n'est pas bonne puisqu'à l'exception de la contribution de l'entretien mensuel de 150 francs versée par le père de Y.________ pour cette enfant, la famille est entièrement prise en charge financièrement par la Fondation vaudoise pour l'accueil des requérants d'asile et par l'Aide sociale vaudoise. C'est donc dire que la recourante tombe sous le coup de l'art. 10 al. 1 litt. d LSEE selon lequel un étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton si lui-même ou une personne au besoin de laquelle il est tenu de pourvoir tombe d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. Le tribunal de céans a rappelé à plusieurs reprises que l'art. 10 al. 1 litt. d LSEE faisait obstacle à l'octroi d'une autorisation fondée sur l'art. 36 OLE (arrêt TA PE 2002/0421 du 14 août 2003 et les réf.). On signalera encore pour mémoire que les problèmes de santé de la recourante, que ce soit sur un plan physique ou psychologique ne constituent pas une raison importante permettant l'octroi d'une autorisation de séjour. Il est en effet usuel que les étrangers dont les conditions de séjour sont incertaines - ce qui n'est pas le cas de la recourante qui est autorisée à demeurer dans notre pays sous le couvert d'une admission provisoire - développent un état dépressif lié à des craintes en rapport avec ce statut. De tels troubles, simplement allégués en l'espèce mais non établis, ne justifient toutefois pas l'application de l'art. 36 OLE (arrêt TA PE 2002/0421 précité).

7. L'art. 8 CEDH reconnaît à toute personne le droit au respect de sa vie privée et familiale et la protège, à certaines conditions, contre une séparation d'avec les membres de sa famille, le Tribunal fédéral admettant en principe que cette disposition ne s'oppose qu'à la séparation de proches parents, soit des époux vivant en communauté conjugale ou d'un parent vivant avec son enfant mineur. Si l'intéressé requérant d'une autorisation de séjour ne fait pas partie de ce noyau familial proprement dit, il ne peut se prévaloir de liens familiaux dignes de protection que s'il se trouve dans un rapport de dépendance avec les personnes admises à résider en Suisse (ATF 120 Ib 257, JT 1996 I 3 106 et l'arrêt cit.).

Le rapport de dépendance allégué par la recourante est celui de sa fille de nationalité suisse envers elle. C'est en effet, la présence de sa fille en Suisse qui nécessiterait l'octroi d'une autorisation de séjour à X.________. Or, la jurisprudence relative à l'art. 8 CEDH permet de délivrer une autorisation de séjour à un ressortissant étranger dépendant d'une personne établie en Suisse et non l'inverse (dans le même sens arrêt TA PE 2002/0474 du 3 décembre 2003 et les réf.). Il est donc douteux que l'art. 8 CEDH permette de délivrer l'autorisation requise. Toutefois et comme le relève avec raison le SPOP, les droits garantis par cette disposition le sont de toute manière déjà puisque la recourante peut actuellement séjourner en Suisse avec ses enfants sous le couvert d'une mesure d'admission provisoire.

8. Il ressort des considérants qui précèdent que le recours est en l'état mal fondé. Il doit donc être rejeté. Le présent arrêt sera toutefois rendu sans frais pour tenir compte de la situation financière de la recourante qui ne se verra pas allouer de dépens (art. 55 LJPA). La décision attaquée est donc maintenue. L'attention de la recourante doit toutefois être attirée sur le fait qu'elle conserve la possibilité de déposer une nouvelle demande d'autorisation de séjour si elle devait trouver un emploi.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 11 août 2003 est confirmée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 28 décembre 2004

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

+ un exemplaire à l'IMES.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)