CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt
du 4 octobre 2004

sur le recours interjeté par X._______, ressortissant français, né le 2 novembre 1959, Chalet "1.********, représenté par la Fiduciaire Turrian SA, Le Muveran, Case postale 122, 1884 Villars, puis par l'avocat Christian Favre, rue de la Paix 4, case postale 3632, 1002 Lausanne,

contre

la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 2 octobre 2003 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour et de travail en qualité d'indépendant.

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Composition de la section: M. Pierre-André Marmier, président; M. Philippe Ogay et M. Pascal Martin, assesseurs. Greffier: M. Sébastien Schmutz.

En fait :

A. X._______ a complété le 1^er octobre 2002 un formulaire "Annonce d'arrivée/ressortissant de l'UE ou de l'AELE" en vue d'entreprendre une activité indépendante en Suisse. A cette demande était joint un dossier relatif à l'activité qu'il envisageait d'exercer avec Y.________, dont le règlement des conditions de séjour fait aussi l'objet d'une procédure devant le Tribunal administratif sous référence PE 2003/0375. Ce projet prévoyait les activités suivantes :

- académie de dessin pour enfants et adultes;

- animations en périodes de vacances scolaires et

- visites de musées.

Il était aussi précisé que ces activités étaient proposées aux habitants locaux, aux écoles, aux hôtes de la station, le tout en collaboration avec l'Office du tourisme de Villars-sur-Ollon. Il était également prévu l'installation d'un département "vente de fournitures de beaux-arts", la mise sur pied d'une exposition permanente des œuvres de Y.________ et ponctuellement d'autres artistes suisses et étrangers en peinture, sculpture et photographie. Enfin, des chantiers de décoration et de graphismes pouvaient être exécutés à la demande.

Sur requête de l'OCMP, la Fiduciaire Turrian SA a produit le 14 novembre 2002 le budget prévisionnel de l'activité précitée de X._______ mettant en lumière un chiffre d'affaires annuel minimum de 76'000 francs et un chiffre d'affaires annuel réalisable de 91'000 francs, pour un bénéfice annuel prévisionnel compris entre 65'500 francs et 79'500 francs.

L'OCMP a ainsi accepté cette demande par décision du 2 décembre 2002 et l'intéressé a été informé que cette décision était transmise au Service de la population pour l'établissement d'un titre de séjour CE/AELE pour une durée initiale de six mois, la prolongation de cette autorisation étant soumise à l'examen des preuves du développement de l'activité indépendante. Le SPOP a ainsi délivré à l'intéressé le 17 février 2003 une autorisation de séjour CE/AELE valable pour toute la Suisse jusqu'au 1^er juin 2003. Dite autorisation précisait que son but était la préparation d'une activité lucrative indépendante.

X._______ a complété le 22 mai 2003 une demande de prolongation de son autorisation de séjour.

Par avis du 17 juin 2003, l'OCMP a informé l'intéressé qu'il était tenu de procéder à la vérification des moyens d'autonomie de son entreprise après un délai de six mois, lequel était sur le point d'expirer. Il l'a donc prié de fournir les informations suivantes :

- plan comptable-bilan depuis le début de l'activité;

- descriptif détaillé des services de l'entreprise;

- débouchés de l'entreprise (potentiel, croissance);

- forme juridique et structure du capital;

- attestation d'inscription en tant qu'indépendant à la Caisse de compensation AVS et

- attestation de l'Office de l'impôt certifiant l'affiliation.

Sans réaction de X._______, l'office précité a réitéré sa demande le 12 août 2003.

La Fiduciaire Turrian SA a transmis le 18 septembre 2003 le plan comptable de l'intéressé, copie de son inscription à l'AVS, copie d'un justificatif relatif à son assujettissement aux impôts et différentes pièces comptables. Elle a encore exposé qu'il exploitait un commerce de matériel de dessin, peinture, beaux-arts et divers objets de décoration, que les débouchés de son activité étaient la réputation et l'achalandage du magasin, lequel était bien situé, que Villars avait en effet quatre collèges internationaux, que les élèves de ces écoles étaient de bons clients, qu'il s'agissait de plus, d'une station qui avait du monde qui cherchait à s'occuper pendant les vacances et qui décorait leurs appartements ou chalets de toutes sortes d'objets, que le revenu annuel présumé de X._______ n'était basé que sur une période de trois mois puisque le magasin n'était ouvert que depuis le 13 juin 2003 et qu'il vivait avec Y.________ ce qui réduisait leurs frais. Il ressortait de plus des pièces comptables produites, notamment d'une copie du compte de Pertes et Profits pour la période du 1^er janvier 2002 au 31 décembre 2002, avec corrections manuscrites de ce document en ce sens qu'il était provisoire et concernait la période du 13 juin au 31 décembre 2003 que l'intéressé avait réalisé durant ce laps de temps un bénéfice de 2'513.15 francs.

B. Par décision du 2 octobre 2003, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation de séjour et de travail requise aux motifs que l'activité envisagée en novembre 2002 ne s'était pas développée selon les objectifs minimaux prévus, que le compte de résultat de la période d'installation ne reflétait pas l'existence effective d'une activité lucrative indépendante et que les perspectives pour l'année 2003 ne permettaient pas d'envisager l'exercice d'une activité lucrative indépendante garantissant une viabilité minimale.

C. C'est contre cette décision que la Fiduciaire Turrian SA a recouru, au nom de X._______, auprès du tribunal de céans par acte du 21 octobre 2003. Elle y a notamment fait valoir que la période de calcul des revenus était beaucoup trop courte pour être objective dans le cadre de ce type d'activité, qu'il fallait donc laisser le temps à X._______ de démontrer ses moyens d'existence sur une période plus longue, que ce dernier et Y.________ vivaient ensemble et avaient des frais en commun qui limitaient leurs charges, que M. X.________ tenait le magasin qui servait de support à l'activité de M. Y.________, qu'il représentait une sorte d'exposition permanente sur toutes les possibilités artistiques de Y.________ et qu'il vendait le matériel nécessaire à l'exécution des travaux de ce dernier et des élèves. Il était encore précisé que la palette des produits vendus dans les magasins était très grande et variée, qu'elle comprenait quelques objets intéressants au niveau de la décoration, que l'essentiel des revenus était réalisé plutôt à la mauvaise saison quand le temps était maussade, que les gens cherchaient en effet à se distraire et à décorer leur maison et que l'intéressé avait également le projet d'ouvrir un salon de coiffure à Villars si bien qu'il était à la recherche de locaux. Différents documents étaient encore joints au recours. Il s'agissait notamment d'une lettre de la Municipalité d'Ollon du 20 octobre 2003 attestant que la boutique que MM. Y.________ et X.________ souhaitaient ouvrir avait parfaitement sa place parmi les autres commerces du plateau de Villars, qu'il s'agissait d'un atelier de peinture, de la vente de matériel de peinture, d'une exposition de tableaux, de l'enseignement aux enfants et de divers travaux de décoration pour chalets et appartements, que le recourant et Y.________ n'étaient pas connus des services de police et qu'ils n'avaient jamais sollicité les services sociaux communaux.

D. Par décision incidente du 3 novembre 2003, le juge instructeur du tribunal a suspendu l'exécution de la décision attaquée si bien que le recourant a été autorisé à poursuivre son activité et son séjour dans notre canton jusqu'au terme de la présente procédure.

E. L'OCMP a déposé ses déterminations le 4 décembre 2003. Il y a indiqué qu'il se référait intégralement à la décision litigieuse, qu'en effet, conformément aux nouvelles dispositions introduites par l'Accord sur la libre-circulation des personnes, une autorisation provisoire pour l'exercice d'une activité indépendante avait été accordée à l'intéressé en décembre 2002, qu'au terme de la période d'installation, il était apparu que l'activité pour laquelle l'autorisation était requise ne s'était pas développée selon les objectifs minimaux envisagés, que le compte de résultat de la période d'installation ne reflétait pas l'existence effective d'une activité indépendante et que, de surcroît les perspectives pour 2003 ne garantissaient pas une viabilité minimale. L'OCMP a donc conclu au rejet du recours.

Dans ses explications complémentaires du 23 décembre 2003, la Fiduciaire Turrian SA a insisté sur le fait que dans le milieu économique, il fallait un certain temps pour se lancer et obtenir des résultats intéressants, que deux exercices comptables étaient nécessaires pour que les résultats soient représentatifs, que la commune d'Ollon avait défendu le dossier du recourant qu'elle avait été consciente qu'il apportait de la diversité aux offres touristiques et qu'il ne représentait aucun danger financier.

Bien qu'ayant bénéficié de quatre prolongations de délais à cette fin, X._______ n'a pas déposé de mémoire complémentaire.

F. Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. a) Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile. Dans la mesure où la recourante a sommairement motivé son pourvoi dans le délai qui lui a été imparti à cet effet par le juge instructeur du tribunal, les conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA peuvent être considérées comme remplies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

b) Selon l'art. 1a de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement ou si, selon la loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec étrangers, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sous réserve des dispositions contraires découlant de la loi ou des traités internationaux.

2. Le recours est dirigé contre une décision de l'OCMP refusant de délivrer une autorisation de séjour et de travail pour une activité indépendante à X._______, ressortissant français.

a) La cause doit donc être examinée à la lumière des dispositions pertinentes de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP). Cet Accord est entré en vigueur le 1^er juin 2002.

Conformément à l'art. 1 ALCP, l'objectif de cet Accord est notamment d'accorder, en faveur des ressortissants des parties contractantes, un droit d'entrée, de séjour, d'accès à une activité économique salariée, d'établissement en tant qu'indépendant et le droit de demeurer sur le territoire de ces mêmes parties. Selon l'art. 4 ALCP, le droit de séjour et d'accès à une activité économique est garanti sous réserve des dispositions de l'art. 10 et conformément aux dispositions de l'Annexe I. Le statut des indépendants est régi par le chiffre III de l'Annexe précitée, soit par ses art. 12 et ss.

L'art. 12 § 1 de l'Annexe I à l'ALCP précise ainsi le ressortissant d'une partie contractante désirant s'établir sur le territoire d'une autre partie contractante en vue d'exercer une activité non salariée (ci-après nommé indépendant) reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins à dater de sa délivrance pour autant qu'il produise la preuve aux autorités nationales compétentes qu'il est établi ou veut s'établir à cette fin. Le § 2 de l'art. 12 précité indique que le titre de séjour est automatiquement prolongé pour cinq ans au moins, pour autant que l'indépendant produise la preuve aux autorités nationales compétentes qu'il exerce une activité économique non salariée. Pour la délivrance des titres de séjour, les parties contractantes ne peuvent demander à l'indépendant que la présentation du document sous le couvert duquel il a pénétré sur le territoire et la preuve visée aux § 1 et 2 (art. 12 § 3 de l'Annexe I à l'ALCP).

L'art. 31 de l'Annexe I à l'ALCP rangé dans le chiffre consacré aux dispositions transitoires et développement de l'Accord, rappelle néanmoins que le ressortissant d'une partie contractante désirant s'établir sur le territoire d'une autre partie contractante en vue d'exercer une activité indépendante reçoit un titre de séjour d'une durée de six mois, qu'il reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins pour autant qu'il produise, aux autorités nationales compétentes avant la fin de la période de six mois, la preuve qu'il exerce une activité indépendante et que cette période de six mois peut au besoin être prolongée de deux mois au maximum si celui-ci a de réelles chances de présenter cette preuve.

b) Afin d'assurer une application uniforme de la législation découlant de l'ALCP sur tout le territoire de la Confédération, l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (IMES) a édicté des directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre-circulation des personnes entre la Suisse, la Communauté européenne et l'Association Européenne de Libre-Echange (Directives OLCP). Le chiffre 4.5.1 de ces Directives rappelle tout d'abord, conformément aux dispositions transitoires de l'ALCP, que durant les cinq premières années consécutives à l'entrée en vigueur de l'ALCP, une réglementation spéciale est applicable lors de l'admission des indépendants. Ces directives précisent ensuite que les personnes qui entrent en Suisse en vue d'exercer une activité lucrative indépendante obtiennent une autorisation de séjour CE/AELE initiale d'une durée de six mois (période d'installation), qui les autorise à exercer une activité indépendante. De plus et en présence de circonstances valables, cette période peut être prolongée de deux mois. Les motifs doivent cependant être objectifs et plausibles (par exemple retard dans la livraison de machines). Durant cette période, le requérant fournira avec la mise en place des conditions nécessaires d'exploitation, la preuve de l'exercice d'une activité indépendante durable et effective. Une imputation définitive sur les nombres maximums et l'octroi d'une autorisation de séjour CE/AELE n'interviendront que lorsque la preuve de l'exercice d'une activité indépendante sera fournie (Directives OLCP chiffre 4.5.2).

En matière de preuve de l'exercice d'une activité lucrative indépendante, l'IMES relève que la création d'une entreprise ou d'une exploitation en Suisse et le déploiement d'une intense activité peuvent servir de preuve de l'exercice d'une activité indépendante. Pour le prouver, il suffit de présenter les registres comptables (comptabilité, commandes, etc.) lesquels attestent de son existence effective. En règle générale, l'exercice d'une activité indépendante présuppose la création légale d'une entreprise de commerce, de fabrication ou d'une autre société commerciale ou d'une personne morale ainsi qu'une inscription dans le registre du commerce. On ne saurait toutefois supposer d'une telle inscription pour les professions indépendantes (avocat, médecin, etc.), les artistes pratiquant les beaux-arts, les musiciens et d'autres travailleurs culturels. De plus, les cantons ne sauraient ériger des obstacles prohibitifs pour les personnes tenues de fournir la preuve de l'exercice d'une activité indépendante. Les critères décisifs sont la perception d'un revenu régulier et que les personnes ne deviennent pas dépendantes de l'aide sociale. En revanche on ne saurait exiger un certain revenu minimum. Les travailleurs indépendants perdent toutefois leur droit de séjour s'ils ne sont plus en mesure de subvenir à leurs besoins et doivent de ce fait recourir à l'aide sociale (Directives OLCP chiffre 4.5.3).

3. En l'espèce, X._______ a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour CE/AELE valable jusqu'au 1^er juin 2003 afin de lui permettre de préparer une activité lucrative indépendante, dans le domaine de l'exploitation d'un magasin de peinture et articles en rapport avec cette activité. Selon le budget prévisionnel établi par la Fiduciaire Turrian SA, produit à l'appui de la demande ayant entraîné l'octroi de l'autorisation précitée, le bénéfice annuel du recourant devait se situer entre 65'500 francs et 79'500 francs, ce qui signifiait que X._______ pouvait compter sur un revenu mensuel moyen, durant cette première année, de l'ordre de 6'041 francs.

Conformément aux prescriptions légales rappelées sous consid. 2 ci-dessus, l'OCMP a invité le 17 juin 2003 X._______ à fournir la preuve de l'exercice d'une activité indépendante durable et effective. Ce dernier n'ayant pas réagi, l'OCMP a réitéré sa demande le 12 août 2003. La Fiduciaire Turrian SA a ainsi réagi le 18 septembre en produisant différents justificatifs relatifs à l'activité indépendante de X._______. Il s'agissait notamment d'une copie du compte de Pertes et Profits pour la période du 1^er janvier au 31 décembre 2002, avec correction manuscrite en ce sens que ce document était provisoire et concernait la période du 13 juin au 31 décembre 2003. Ce document, dont la valeur probante est discutable, au regard de ce manque de précision, faisait état d'un bénéfice de 2'513.15 francs, ce qui représente un revenu mensuel de l'ordre de 1'000 francs, si l'on considère que le bénéfice précité a en réalité été réalisé sur la période comprise entre le 13 juin et la fin du mois d'août 2003, ce qui semble ressortir des différentes dates contradictoires figurant sur cette pièce comptable. Par la suite, X._______ n'a produit aucun justificatif comptable plus probant en rapport avec son activité indépendante et de nature à montrer qu'il en tire des revenus effectifs. Tout au plus a-t-il produit, à l'appui de son recours, un relevé manuscrit, peu clair et dont la valeur probante est discutable, relatif semble-t-il aux activités et projets pour une période qui ne peut pas être déterminée avec précision. Le tribunal de céans permet de plus de relever qu'il s'agit en réalité de la copie du document produit dans le cadre du recours interjeté par Y.________ contre une décision de l'OCMP du 2 octobre 2003 (procédure TA référence PE 2003/0375). Enfin, et bien qu'ayant été mis au bénéfice de plusieurs prolongations de délais à cette fin, dont la dernière avec échéance au 30 avril 2004, le recourant n'a pas déposé de mémoire complémentaire ni produit de justificatifs probants concernant le produit de son activité.

Force est donc de constater que la décision de l'OCMP est fondée et que c'est à bon droit que cet office a considéré que X._______ n'avait pas apporté la preuve d'une activité indépendante durable et effective. L'OCMP était donc fondé à refuser de délivrer l'autorisation de séjour et de travail requise.

La confirmation du refus de l'OCMP ne préjuge cependant pas de la possibilité pour le recourant d'obtenir, cas échéant, l'autorisation d'exercer un autre type d'activité à titre indépendant ou dépendant, ni de la faculté de celui-ci de demeurer en Suisse sans exercer une activité lucrative s'il dispose des moyens financiers suffisants.

Il n'en demeure pas mois qu'en l'état du dossier, le refus de l'OCMP doit être confirmé.

4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de son auteur qui ne se verra pas allouer de dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de l'OCMP du 2 octobre 2003 est confirmée.

III. Un émolument judiciaire, arrêté à 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge du recourant.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 4 octobre 2004

Le président:

Le présent arrêt est notifié :

- au recourant, par l'intermédiaire de l'avocat Christian Favre, à 1002 Lausanne, case postale 3632, sous pli lettre-signature;

- au SPOP;

- à l'OCMP;

- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour