	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 26 novembre 2004
Composition	M. Pierre-André Berthoud, président, M. Jean-Daniel Henchoz et M. Rolf Wahl, assesseurs et M. Gilles-Antoine Hofstetter, greffier.
recourant		X.________, ressortissant kosovar, à Lausanne, représenté par l’avocat Eric STAUFFACHER, Case postale 2532, à 1002 Lausanne,

Service de la population (SPOP)

Objet

Recours X.________ interjeté le 20 novembre 2003 contre les décisions du Service de la population des 10 septembre 2003 et 24 octobre 2003 (SPOP VD 247'779) refusant le renouvellement de son autorisation de séjour.

Vu les faits suivants :

A. X.________, ressortissant kosovar né le 12 septembre 1972, est entré une première fois en Suisse le 17 mars 1990 (en 1988, selon le rapport d’arrivée du 13 mars 1997) et a été mis au bénéfice d’autorisations de séjour saisonnières régulièrement renouvelées pour occuper divers emplois dans le canton de Vaud en qualité d’aide-jardinier, dans un premier temps, puis d’aide de cuisine et de serveur par la suite.

En date du 21 juin 1993, X.________ a sollicité la transformation de son autorisation de séjour saisonnière en une autorisation de séjour annuelle. L’Office fédéral des étrangers (ci-après : OFE, actuellement IMES) a rejeté cette demande par décision du 1^er février 1994.

En date du 11 mai 1994, X.________ a sollicité une seconde fois, par l’entremise de son employeur, la transformation de son autorisation saisonnière en une autorisation de séjour à l’année. Cette demande a été rejetée par l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers (ci-après: OCE, actuellement SPOP).

Par décision du 1^er février 1995, l’OFE a refusé d'accorder une exception aux mesures de limitation en faveur de l'intéressé, celui-ci ne pouvant pas se prévaloir d’un motif important au sens de l’art. 13 litt. f OLE. Cette décision de refus a été confirmée le 18 janvier 1996 par le Département fédéral de justice et police. Le 30 avril 1996, le Tribunal fédéral a constaté que le recours qui lui avait été adressé contre cette décision était irrecevable si bien que, le 14 mai 1996, un délai d’un mois a été imparti à X.________ pour quitter la Suisse.

B. Dans le courant de l’année 1996, X.________ a déposé une demande d’asile, dont le but avoué était de pouvoir demeurer en Suisse. Le 3 juin 1997, l’intéressé a épousé Y.________, ressortissante italienne au bénéfice d’une autorisation d’établissement. Suite à cette union, le Service de la population a délivré à M. Y.________, le 4 septembre 1998, une autorisation de séjour par regroupement familial qu'il a toutefois soumise à la condition que l'intéressé, qui faisait l'objet d'une enquête pénale, ne donne pas lieu à des plaintes ou à des condamnations dans un délai de trois ans. Le SPOP s'est réservé la faculté de révoquer, respectivement de ne pas renouveler le permis de séjour délivré. Sa décision tenait lieu de très sérieux avertissement.

C. X.________ a fait l’objet des condamnations suivantes :

- En date du 26 juin 1998, 7 mois d’emprisonnement pour rixe et agression avec sursis pendant 3 ans ainsi qu’une expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans avec sursis pendant trois ans par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne.

- En date du 27 mars 2001, 7 ans de réclusion pour séquestration et enlèvement, extorsion qualifiée, utilisation frauduleuse d’un ordinateur, prise d’otage, blanchiment d’argent, instigation à blanchiment d’argent et à recel, notamment, ainsi qu’une expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a très partiellement admis le recours déposé par X.________ en le libérant de certains chefs d'accusation. Toutefois, la quotité de la peine infligée à l’intéressé a été confirmée.

Par décision du 17 septembre 2003, la Commission de libération a libéré conditionnellement X.________ et a sursis à l’expulsion judiciaire prononcée à son encontre.

D. Par décisions des 10 septembre 2003 et 24 octobre 2003, le SPOP a refusé de renouveler l’autorisation de séjour de X.________ aux motifs que, par ses actes délictueux, l’intéressé avait gravement porté atteinte à la sécurité et à l’ordre publics, qu’il avait clairement démontré son incapacité à adopter un comportement respectueux des lois et règles en vigueur en Suisse, en commettant très rapidement de nouvelles infractions suite à sa première condamnation.

X.________ s'est pourvu contre ce refus auprès du Tribunal administratif par acte du 20 novembre 2003, par l’intermédiaire de l’avocat Eric Stauffacher. En bref, il soutient qu’il a droit à une autorisation de séjour en Suisse en vertu de l’Accord bilatéral sur la libre-circulation des personnes, dès lors qu’il est marié à une ressortissante italienne au bénéfice d’un permis d’établissement, que la seule mention des deux condamnations prononcées contre lui ne justifie pas son éloignement, qu’à cet égard l’autorité intimée a insuffisamment tenu compte de la durée de son séjour en Suisse ainsi que du fait que la quasi-totalité de sa famille se trouve en Suisse (ses deux parents, l’un de ses deux frères et son épouse), qu’il est particulièrement bien intégré dans notre pays, qu’il a été maintenu durant toutes ces dernières années dans une constante situation de précarité administrative, que celle-ci a eu un impact évident sur sa situation socio-professionnelle ainsi que sur la commission des infractions qui lui sont reprochées, qu’il partage à l’heure actuelle son temps entre son travail et son épouse et mérite la confiance que les autorités pénitentiaires et la Commission de libération ont placée en lui, que les deux décisions des 10 septembre et 24 octobre 2003 sont contradictoires, la première prévoyant que l’éloignement ne devait intervenir que dès qu’il aurait satisfait à la justice vaudoise, qu’enfin, un ordre de départ portant la mention sans délai est contraire aux normes communautaires telles qu’elles ont été intégrées dans l’ordre juridique suisse.

Par décision incidente du 3 décembre 2003, le Juge instructeur a suspendu l'exécution de la décision attaquée et a autorisé le recourant à poursuivre son activité dans le canton de Vaud durant la procédure cantonale de recours.

E. Le SPOP a déposé ses déterminations en date du 18 décembre 2003. Après avoir développé ses arguments, il conclut au rejet du recours.

Pour sa part, le recourant a déposé un mémoire complémentaire en date du 23 février 2004. Il allègue pour l’essentiel que c’est à tort que l’autorité intimée semble vouloir lui faire assumer l’entier de la responsabilité liée à la précarité de son statut et des péripéties qui ont émaillé sa situation administrative dans notre pays, que les qualifications d’agression et de rixe retenues dans le jugement du 26 juin 1998 sont des infractions générales qui permettent de punir tous les participants à une bagarre, indépendamment du rôle joué par chacun d’entre-eux, que le SPOP invoque à tort une mise en cause en juillet 1996 pour rixe et dommage à la propriété, qu'il n’a pas tenu compte de sa situation actuelle en retenant qu’il était totalement incapable de se conformer à l’ordre établi, que l’application automatique de la règle des deux ans ne s’applique pas pour les bénéficiaires de l’Accord sur la libre-circulation des personnes et qu’il semble en aller de même pour la prétendue indépendance des décisions prises par l’autorité administrative en matière d’éloignement par rapport aux décisions antérieures prises par le juge pénal ou l’autorité d’exécution des peines.

F. Le tribunal a statué par voie de circulation.

G. Les arguments des parties seront repris, en tant que de besoin, dans les considérants qui suivent.

Considère en droit :

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2. D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3. Faute pour la loi du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335, cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce.

5. Selon l'art. 7 al. LSEE, le droit du conjoint étranger d'un ressortissant suisse à l'octroi et à la prolongation d'une autorisation de séjour s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. D'après l'art. 10 al. 1 LSEE, l'étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton notamment s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (let. a) ou si sa conduite, dans son ensemble, et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable (let. b).

De même, le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 § 2 CEDH, pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

Le refus d'octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger d'un ressortissant suisse, respectivement le refus de la prolonger, sur la base de l'art. 10 al. 1 litt. a et b LSEE suppose une pesée des intérêts en présence tant en vertu de l'art. 7 al. 1 LSEE que de l'art. 8 § 2 CEDH (ATF 120 Ib 6 consid. 4a p. 12/13) et l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 11 al. 3 LSEE; ATF 116 Ib 113 consid. 3c p. 117). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité tiendra notamment compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion, respectivement du refus d'accorder ou de prolonger une autorisation de séjour (art. 16 al. 3 RSEE).

6. Dans le cas du recourant, un motif d'expulsion existe, soit la commission de délits ayant entraîné une lourde condamnation. C'est dès lors la peine infligée qui est le critère principal lorsqu'il s'agit d'évaluer la gravité de la faute et de procéder à la pesée des intérêts. La jurisprudence considère à cet égard qu'une condamnation à une peine privative de liberté de deux ans constitue la limite à partir de laquelle, en principe, il y a lieu de refuser d'octroyer ou de prolonger une autorisation de séjour (ATF 120 Ib 6 consid. 4b), avec référence à ATF 110 Ib 201). Il en découle que le principe de l'expulsion en cas de condamnation grave vaut même lorsqu'on ne peut pas, ou difficilement, exiger de l'épouse de l'étranger qu'elle quitte la Suisse, empêchant de ce fait les conjoints de vivre ensemble. En effet, lorsqu'un étranger a gravement violé l'ordre public et a été condamné à une peine d'au moins deux ans de détention, l'intérêt public à son éloignement l'emporte normalement sur son intérêt privé et celui de sa famille à pouvoir rester en Suisse.

7. L’on ne voit clairement pas ce qui pourrait justifier que l'on s'écarte de ce principe dans la présente espèce. Le recourant a fait l'objet d'une première condamnation à 7 mois d'emprisonnement en juin 1998 pour rixe et agression. Cette sanction n'a de toute évidence pas eu pour effet d'amender le recourant, loin s’en faut. En effet, quelques mois plus tard, l'intéressé a à nouveau commis des actes répréhensibles en participant à l'enlèvement de Z.________, pour lesquels il a été condamné à une peine de sept ans de réclusion. Cette lourde condamnation sanctionne un comportement que l’on peut qualifier d’extrêmement grave et qui met en fin de compte clairement en évidence l'incapacité pour l'intéressé de se conformer à l'ordre établi.

S’agissant de la durée du séjour du recourant en Suisse (14 ans), celle-ci peut être qualifiée d’importante. Elle doit néanmoins être relativisée étant donné que le recourant a passé une partie de ce séjour (environ 5 ans) en milieu carcéral. Sur le plan familial, le recourant s'est marié le 3 juin 1997, soit postérieurement à l’activité délictuelle qui a entraîné la première condamnation du 26 juin 1998. En se mariant, son épouse a donc accepté le risque de devoir vivre sa vie de couple à l’étranger. Cette ingérence est en outre admissible au regard des art. 17 al. 2 LSEE et. 8 § 2 CEDH compte tenu du risque de récidive que l’on ne peut raisonnablement pas écarter pour l’instant dans la présente espèce.

Pour le reste, le recourant n’est pas au bénéfice d'une formation particulière. Il n'a pas fait preuve de stabilité professionnelle au cours de son séjour en Suisse. Certes, M. Y.________ paraît aujourd’hui s’être relativement bien assimilé et être en mesure de subvenir à ses besoins par son travail (cf. lettre du 8 juillet 2004 de Mme A.________ de la Fondation vaudoise de probation). Cet élément, que l'on peut raisonnablement attendre d'un étranger séjournant en Suisse, ne permet toutefois pas de renoncer à une mesure d’éloignement prise à l’encontre de l’auteur d’un crime grave, le devoir des autorités de veiller à la sécurité publique ayant en l’espèce un caractère clairement prépondérant. L’on relèvera à cet égard que le sursis pénal à l’expulsion dont a bénéficié l’intéressé ne lie pas la Cour de céans. L'autorité de police des étrangers n'est en effet pas liée par les considérations qui guident l'autorité pénale, puisque cette dernière a en vue au premier chef les perspectives de réinsertion sociale lorsqu'elle expulse (ou renonce à expulser) un condamné étranger, lorsqu'elle assortit une telle expulsion d'un sursis, respectivement lorsqu'il est décidé en cours d'exécution de suspendre cette peine accessoire. Dans le cadre de l'autorisation de séjour, en revanche, il s'agit avant tout de sauvegarder l'ordre et la sécurité publics, avec la conséquence que l'appréciation faite par la police des étrangers peut avoir pour l'intéressé des compétences plus rigoureuses que celles de l'autorité pénale (ATF 120 Ib 129 consid. 5b, et la jurisprudence citée).

8. Le recourant se prévaut enfin d’un droit à une autorisation de séjour en vertu de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats-membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après : ALCP).

L’application de l’ALCP est douteuse dans la présente espèce. En effet, les ressortissants d’un Etat tiers, membres de la famille de ressortissants d’un Etat membre de l’UE/AELE, ne peuvent, lors de l’admission, bénéficier des dispositions de l’ALCP que lorsqu’ils sont titulaires d’une autorisation de séjour durable dans un Etat membre de l’UE/AELE (ATF 2A.91/2003 cité par la Circulaire de l’IMES du 16 janvier 2004). En l’occurrence, tel n’est pas le cas du recourant puisque celui-ci n’a, au vu du dossier, jamais résidé sur le territoire de l’une des parties contractantes avant son entrée en Suisse et est dépourvu, par ailleurs, de toute autorisation de séjour régulière dans notre pays depuis le 3 juin 1999.

9. Cela étant, à supposer que l’ALCP lui soit applicable, le recourant ne peut quoiqu'il en soit en tirer aucun droit à une autorisation de séjour. En effet, bien qu’une mesure d’éloignement prise sur la base de l’art. 5 Annexe I ALCP requiert, en vertu de l’art. 3 de la Directive 64/221/CEE, une menace réelle et actuelle pour l’ordre public qui ne se laisse pas déduire automatiquement de la seule existence de condamnation pénale, il peut arriver aussi que le seul fait du comportement passé réunisse les conditions de pareille menace. L’appréciation de ce risque doit se faire en tenant compte de l’ensemble des circonstances du cas ; elle doit être d’autant plus rigoureuse que le bien juridique menacé est important (cf. ATF précité 2A.403/2004 consid. 5 du 16 juillet 2004). Dans la présente espèce, mû par le seul appât du gain, le recourant n’a pas hésité à enlever, séquestrer et menacer de mort une personne qu’il ne connaissait pas. Les circonstances et les mobiles des actes dont le recourant s’est rendu coupable ont clairement mis en évidence une personnalité dénuée de tout scrupule et ont par ailleurs révélé une totale absence d’intégration aux valeurs de son pays d’accueil. L’existence d’une menace réelle et actuelle pour l’ordre public est donc établie à satisfaction, ce qui justifie une mesure d'éloignement au sens de l'art. 5 Annexe I ALCP.

10. Il résulte des considérants qui précèdent que l’autorité intimée a procédé à une pesée correcte des intérêts en présence, celui du recourant à demeurer en Suisse – sans doute subjectivement important, notamment au regard de la durée de son séjour et de la présence de sa famille dans ce pays – devant manifestement céder le pas devant l’intérêt public d’une collectivité qui doit impérativement prévenir la commission de nouveaux actes de nature à compromettre l’ordre et la sécurité publics.

11. En conclusion, le recours sera donc rejeté aux frais de son auteur qui succombe et qui, vu l'issue du pourvoi, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 et 3 LJPA). Par ailleurs, le recourant reproche à l'intimée de lui avoir fixé un ordre de départ immédiat, ce qui serait contraire aux normes communautaires. Il est superflu d'examiner cette question dès lors qu'un délai de départ sera imparti à l’intéressé pour quitter le territoire vaudois (art. 12 al. 2 LSEE).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. Les décisions du SPOP du 10 septembre 2003 et du 24 octobre 2003 sont maintenues.

III. Un délai de départ au 31 janvier 2004 est imparti à X.________, ressortissant kosovar, né le 12 septembre 2002, pour quitter le territoire vaudois.

IV. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant, cette somme étant compensée avec l'avance de frais effectuée.

V. Il n’est pas alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 22 novembre 2004.

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

+ un exemplaire à l'IMES

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)