CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt
du 15 septembre 2004

sur le recours interjeté par X.________, ressortissant ivoirien, né le 23 avril 1971, chemin des 1.********, 1004 Lausanne, dont le conseil est l'avocat Minh Son Nguyen, rue du Simplon 13, case postale, 1800 Vevey 1,

contre

la décision du Service de la population (ci-après SPOP) du 5 novembre 2003 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit.

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Composition de la section: M. Pierre-André Marmier, président; M. Philippe Ogay et M. Rolf Wahl, assesseurs. Greffier: M. Sébastien Schmutz.

Vu les faits suivants :

A. X.________ est entré en Suisse le 3 août 1999 au bénéfice d'un visa autorisant un séjour maximum de 90 jours.

La police municipale de Renens a établi le 19 janvier 2001 un rapport sur la situation de l'intéressé duquel il ressortait qu'il n'avait pas pu être entendu, que la concierge de l'immeuble où il résidait avait indiqué qu'il était parti le 18 décembre 2000 en emportant ses effets personnels dans une voiture immatriculée en France.

La Gendarmerie de la République et canton de Genève a transmis au SPOP un rapport du 7 août 2001 concernant l'intéressé en raison de son interpellation le 24 juin de la même année à la suite de son entrée en Suisse, sans visa, au poste de douane de Mon-Idée. Il en ressortait que X.________ était arrivé en Suisse au mois de juillet 1999 avec un visa valable pour une durée de trois mois, que selon ses dires, il avait travaillé comme serveur à 2.********jusqu'en avril 2000 sans autorisation, que depuis le mois de mai de la même année, il faisait des extra dans un tea-room lausannois, toujours sans autorisation, qu'il avait déclaré avoir assigné le patron de cet établissement devant la juridiction prud'homale, la procédure étant toujours pendante, que lors de son interpellation, il venait en Suisse pour voir où en était sa situation et qu'il avait déclaré avoir fait l'objet d'un contrôle par la Gendarmerie vaudoise sans qu'il ne lui ait été indiqué qu'il se trouvait en situation irrégulière en Suisse. Il y était enfin précisé que l'intéressé avait été refoulé vers la France.

X.________ a fait l'objet d'un rapport de dénonciation de la police municipale de Pully du 11 novembre 2001. Il y était mentionné qu'il avait spontanément reconnu qu'il travaillait sans autorisation en Suisse, qu'il ressortait de son audition qu'il était allé en France auprès de son père dès le 1^er mai 2000, qu'à partir de cette date, il avait effectué de nombreux aller et retour entre Paris et la Suisse pour y effectuer des extra dans le milieu de la restauration et que lors de son interpellation, il rentrait précisément d'une soirée où il avait officié en qualité de serveur.

Par prononcé du Préfet du district de Lausanne du 7 décembre 2001, X.________ a été condamné à quatre cents francs d’amende en raison de la dénonciation précitée et ce pour séjour et travail illégal en Suisse.

B. L’intéressé a complété le 4 juin 2003 un rapport d’arrivée en vue d’obtenir une autorisation de séjour. A cette occasion, il a indiqué être en Suisse depuis le 1^er août 1999.

Sur requête du SPOP, il a adressé à ce service un certain nombre de documents le 24 septembre 2003, soit des justificatifs relatifs aux emplois exercés en Suisse, des lettres de soutien et une lettre explicative dans laquelle il confirmait ne plus avoir quitté notre pays depuis qu’il y était entré en 1999 et exposait qu’il n’avait pratiquement plus de contacts avec son père résidant en banlieue parisienne, qu’il avait perdu la trace de sa mère et de sa fille qui séjournaient dans son pays d’origine, qu’il rêvait de terminer une formation dans le domaine de la comptabilité et de faire des études sociales pour se mettre au service des plus démunis dans notre pays et qu’il sollicitait donc un permis humanitaire.

C. Par décision du 5 novembre 2003, notifiée le 14 du même mois, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit à X.________ en raison d’infractions répétées aux prescriptions de police des étrangers (entrée, séjour et travail sans autorisation) et du fait qu’il ne se prévalait pas d’une situation de détresse personnelle susceptible de constituer un cas de rigueur au sens de l’article 13 litt. f de l’Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE).

D. C’est contre cette décision que X.________ a recouru auprès tribunal de céans par acte du 4 décembre 2003. Il y a notamment fait valoir que les autorités cantonales ne disposaient d’aucune compétence en matière d’application de l’article 13 litt. f OLE, qu’elles ne sauraient en conséquence se substituer à l’autorité fédérale en refusant de lui transmettre des dossiers, qu’en agissant de la sorte, elles prenaient des décisions contraires au droit fédéral, que les dispositions exceptionnelles au nombre desquelles figurait l’article 13 litt. f OLE ne devaient être interprétées ni restrictivement, ni extensivement, mais selon leur sens et leur but, dans le cadre de la réglementation générale et que s’agissant de la régularisation des sans-papiers, il fallait appliquer la circulaire commune de l’Office fédéral des réfugiés et de l’Office fédéral des étrangers, actuellement Office fédéral de l’immigration, de l’intégration et de l’émigration (IMES) du 21 décembre 2001 prévoyant le droit pour une personne en situation irrégulière de demander une régularisation sans qu'une violation des prescriptions de police des étrangers ne puisse être opposée comme motif de refus. Il a donc conclu, avec suite de frais et dépens, à la transmission de son dossier à l’IMES pour qu’il statue sur l’application de l’article 13 litt. f OLE et de la directive commune de cet office et de l’Office fédéral des réfugiés.

E. Par décision incidente du 19 décembre 2003, le juge instructeur du tribunal a suspendu la décision attaquée si bien que le recourant a été autorisé à poursuivre son séjour et son activité dans notre canton jusqu’au terme de la présente procédure.

F. Le SPOP a déposé ses déterminations le 22 janvier 2004. Il y a repris, en les développant, les motifs présentés à l’appui de la décision litigieuse et a conclu au rejet du recours. Il a de plus relevé que ni la durée du séjour du recourant en Suisse, ni son intégration sociale et professionnelle, ni sa situation familiale, ni aucun autre motif, ne sauraient être considérés comme suffisant pour justifier une dérogation, laquelle ne pouvait qu’être exceptionnelle, au principe général du renvoi.

Dans son mémoire complémentaire du 25 mars 2004, le recourant a relevé que, contrairement à ce que soutenait l’autorité intimée, il avait régulièrement séjourné en Suisse depuis 1999 et que ses séjours à l’étranger n’avaient pas été suffisamment longs pour conclure que le séjour en Suisse avait été interrompu.

Interpellé par le juge instructeur, le SPOP a confirmé le 2 avril 2004 qu’il concluait au rejet du recours en relevant que le décompte des séjours en Suisse du recourant ne se fondait sur aucune preuve solide et que le simple fait d’avoir résidé plus ou moins régulièrement en Suisse depuis 4 ans au moment de la décision litigieuse ne prouvait pas encore l’existence d’un cas de détresse personnelle grave qui justifierait qu’il soit fait abstraction des infractions répétées à la LSEE qu’il avait commises.

H. Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 cons. 3b in fine; ATF 108 Ib 205 cons. 4a). Commet un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas (par exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle). On peut également ajouter l'hypothèse d'un excès de pouvoir négatif visant le cas de l'autorité qui, au lieu d'utiliser sa liberté d'appréciation, se considère comme liée (voir notamment arrêt TA PE 1997/0615 du 10 février 1998).

4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, ou si, selon la présente loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sous réserve de dispositions contraires résultant de la loi ou des accords internationaux.

5. Le recourant sollicite en l’espèce un permis de séjour humanitaire. Il requiert donc l’octroi d’une autorisation de séjour et de travail fondée sur l’article 13 litt. f OLE.

a) L'art. 13 lettre f OLE prévoit que les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale ne sont pas comptés dans les nombres maximum. L'art. 52 lettre a OLE indique que l'application de la disposition précitée est du ressort exclusif de l'IMES. Ainsi, les circonstances qui doivent être examinées selon l'art. 13 lettre f OLE, comme la durée du séjour en Suisse, l'intégration de l'étranger dans notre pays ou encore les facteurs rendant un départ de Suisse particulièrement difficile sont de la compétence exclusive de l'IMES et échappent à la cognition du tribunal de céans et ce, quand bien même le SPOP se livre généralement à un examen préalable des conditions d'application de cette disposition. Il est dès lors exclu d'examiner dans le cadre de la présente procédure si le recourant peut être mis ou non au bénéfice de l'art. 13 lettre f OLE (ATF 119 Ib 33, JT 1995 I 226).

Comme le Tribunal administratif l'a relevé dans sa jurisprudence presque constante (voir par exemple arrêt TA PE 2004/0002 du 9 juin 2004 et les références citées), pour qu'un dossier soit transmis à l'IMES, il faut en premier lieu que les autorités cantonales compétentes acceptent d'accorder une autorisation de séjour à l'étranger. Ce n'est qu'à cette condition que ce dernier pourra, le cas échéant, être soustrait au nombre maximum d'autorisations délivrées aux étrangers exerçant une activité lucrative. Si les autorités cantonales envisagent en revanche de refuser l'autorisation pour d'autres motifs, soit des motifs de police des étrangers (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91).

Pour le reste, l'art. 13 litt. f OLE ne peut s'appliquer qu'aux étrangers exerçant une activité lucrative (voir titre du chapitre 2 l'OLE et art. 12 OLE) et implique par conséquent que l'étranger qui souhaite en bénéficier dispose d'un employeur prêt à l'engager (arrêt TA PE 2003/0163 du 8 septembre 2003 et les réf.).

Conformément à la circulaire du 21 décembre 2001 établie conjointement par l'Office fédéral des réfugiés et l'IMES, circulaire relative à la pratique des autorités fédérales concernant la réglementation du séjour s'agissant de cas personnel d'extrême gravité (ci-après : circulaire Metzler), les personnes dont le séjour en Suisse n'est pas régulier - soit les clandestins comme en l'espèce - peuvent en principe engager en tout temps une procédure de police des étrangers.

Cela étant, dans la plupart des arrêts qu'il a rendus, le tribunal de céans a considéré que la violation des prescriptions de police des étrangers en matière de séjour et de travail autorisait le SPOP à refuser l'octroi d'une quelconque autorisation de séjour (voir par exemple arrêt TA PE 2003/0190 du 22 décembre 2003 et les réf.).

Toutefois, dans certains arrêts, le tribunal de céans a exposé que le SPOP ne pouvait pas se fonder exclusivement sur les infractions aux prescriptions de police des étrangers pour refuser de transmettre un dossier à l'IMES dans le cadre de l'application de la circulaire Metzler, puisque cette dernière visait précisément à permettre à certaines conditions de régulariser la situation des travailleurs clandestins (voir par exemple arrêt TA PE 2003/0163 précité et les réf.). Cette jurisprudence se repose sur le fait que le séjour et le travail sans autorisation ne sauraient, à eux seuls, exclure de facto la délivrance d'une autorisation de séjour (voir circulaire Metzler) puisque si tel devait être le cas, cela reviendrait en effet à dénier toute possibilité de régularisation aux travailleurs clandestins, ce qui est contradictoire avec la pratique des autorités de police des étrangers tant fédérales que cantonales (même arrêt et les réf. cit.).

b) Pour éviter les incertitudes liées à cette jurisprudence apparemment contradictoire, une séance de coordination a été organisée le 24 septembre 2003 entre les juges et les juges suppléants de la chambre de police des étrangers du tribunal de céans en application de l'art. 21 du Règlement organique du Tribunal administratif du 18 avril 1997. Selon cette disposition, les questions juridiques de principe et les changements de jurisprudence sont discutées entre les juges et les juges suppléants de la chambre concernée, ou entre tous les juges et juges suppléants si l'objet concerne plus d'une chambre, les assesseurs étant au besoin associés à la discussion (al. 1). La solution adoptée à la majorité des juges et juges suppléants lie la section (al. 2).

A l'occasion de cette séance, il a été décidé que la règle restait, dans le système des permis dit humanitaires, que le SPOP pouvait refuser une autorisation de séjour pour des motifs valables tirés de la LSEE et que la commission d'infractions à cette loi, notamment le travail sans autorisation, était une raison valable puisqu'il était expressément prévu par la loi qui en faisait même un principe. Ce dernier est toutefois susceptible d'exception et dans ce cadre, si la requête d'un étranger tend à l'envoi de son dossier à l'IMES en vue de l'application de l'art. 13 litt. f OLE, le SPOP ne peut pas refuser simplement par référence à l'art. 3 al. 3 du règlement d'exécution du 1^er mars 1949 de la LSEE en invoquant les infractions commises, mais doit expliquer pourquoi une exception au principe n'entre pas en ligne de compte (notamment à la lumière des conditions définies par la circulaire Metzler).

c) L'art. 2 al. 1 LSEE indique notamment que l'étranger est tenu de déclarer son arrivée en Suisse, dans les trois mois, à la police des étrangers de son lieu de résidence pour le règlement de ses conditions de résidence et que les étrangers entrés dans l'intention de prendre domicile ou d'exercer une activité lucrative doivent faire la déclaration dans les huit jours et en tout cas avant de prendre un emploi. Conformément à l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté. L'art. 3 al. 3 du Règlement d'exécution du 1^er mars 1949 de la LSEE rappelle que l'étranger qui aura exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de quitter la Suisse.

d) Dans un arrêt récent (ATF 130 II 3a), le Tribunal fédéral a toutefois encore précisé que la longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitation. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation personnelle, sur son intégration sociale, etc. Il convient ensuite de prendre en compte le retard des autorités à décider du sort de la demande d'asile du requérant ou leur laxisme lorsqu'elles ont négligé d'exécuter une décision prononçant le renvoi de Suisse de l'intéressé (ATF 130 II 39). Dans ce même arrêt, notre haute Cour a rappelé que l'art. 13 litt. f OLE n'est pas destiné au premier chef à régulariser la situation de l'étranger vivant clandestinement en Suisse, mais à permettre à tout étranger entré ou vivant déjà en Suisse d'obtenir un statut légal pour y poursuivre son séjour au cas où son départ de ce pays pourrait créer un cas personnel d'extrême gravité. Dès lors, il n'est pas contradictoire d'examiner la situation d'un étranger sous l'angle de l'art. 13 litt. f OLE et de tenir compte à cette occasion des infractions aux prescriptions de police des étrangers. Il est vrai cependant qu'il ne faut pas exagérer l'importance des infractions inhérentes à la condition du travailleur clandestin, à savoir l'entrée, le séjour et le travail sans autorisation (ATF 130 II précité).

6. En l'espèce, le recourant est entré en Suisse le 3 août 1999 au bénéfice d’un visa autorisant un séjour touristique de 90 jours. Il a lui-même admis être entré en Suisse en juillet 1999. Depuis lors, il a déclaré avoir alterné les séjours et les emplois dans notre pays, en dehors de toute autorisation, avec des séjours à l’étranger.

a) Le SPOP fonde principalement son refus sur les infractions aux prescriptions de police des étrangers dont le recourant s'est rendu coupable. Il a toutefois indiqué, dans la décision attaquée que le recourant ne se prévalait d'aucune situation de détresse personnelle susceptible de constituer un cas de rigueur au sens de l'art. 13 litt. f OLE, qu'à cet égard, ni la durée de son séjour, ni son intégration sociale et professionnelle, ni sa situation familiale (attaches en France et pas d'enfant en Suisse), ni aucun autre motif ne sauraient être considérés comme suffisants pour justifier une dérogation au principe général de renvoi au sens de l'art. 3 al. 3 du Règlement d'exécution de la LSEE. Dans ses déterminations du 22 janvier 2004, le SPOP a ajouté que le recourant avait toujours fait de nombreux aller et retour avec la France où habitait son père, qu'il n'était donc démontré qu'il vive régulièrement en Suisse, d'autant qu'il avait le plus souvent travaillé de manière ponctuelle dans notre pays en qualité d'extra.

b) Les conclusions du recourant, auxquelles il faut opposer l'existence d'infractions aux prescriptions (séjour et travail sans autorisation), obligent le SPOP, puis l'autorité de céans, à examiner si celui-ci entre dans les prévisions de l'art. 13 litt. f OLE, quand bien même cette question échappe à leur compétence, de manière à vérifier si une exception à la règle de l'art. 3 al. 3 du Règlement d'exécution de la LSEE se justifie. En l'espèce, il apparaît clairement que le recourant ne remplit pas les conditions de l'art. 13 litt. f OLE. Tout d'abord, et même si le recourant a exercé différentes activités lucratives dans notre pays, il semble que ce soit dans le cadre d'emplois temporaires, si bien que l'on peut très sérieusement se demander si l'application de l'art. 13 litt. f OLE entre en considération puisque, pour pouvoir bénéficier d'une exception aux mesures de limitation, il faut que l'étranger dispose d'un employeur prêt à l'engager. A cela s'ajoute que l'intégration du recourant dans notre pays est forcément limitée ne serait-ce qu'au regard de la période depuis laquelle il y vit. Il a de plus admis que, durant cette période, soit depuis au mieux le mois de juillet 1999 si l'on suit ses déclarations, il a alterné les séjours dans notre pays avec ceux où il est allé en France, notamment auprès de son père résidant dans ce pays. En procédure de recours, le recourant n'a pas établi avoir tissé des liens particulièrement forts et étroits avec le Canton de Vaud. Son état de santé est par ailleurs bon. Le recourant est donc en mesure de se procurer des moyens d'existence ailleurs qu'en Suisse et il n'existe aucun élément du dossier permettant de se convaincre qu'un départ de notre pays ne serait pas exigible. A ce propos, il y a lieu de rappeler que la fille du recourant séjourne dans son pays d'origine.

Le refus du SPOP de transmettre son dossier à l'IMES en raison d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, et son refus de délivrer une quelconque autorisation de séjour doit donc être confirmé au regard de l'ensemble des circonstances.

7. Il ressort des considérants qui précèdent que la décision de l'autorité intimée ne procède pas d'un abus du pouvoir d'appréciation. Elle est donc fondée et le recours sera rejeté aux frais de son auteur qui ne se verra pas allouer de dépens (art. 55 LJPA). Un délai de départ doit en outre être imparti au recourant.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du SPOP du 5 novembre 2003 est confirmée.

III. Un délai au 31 octobre 2004 est imparti à X.________, ressortissant ivoirien, né le 23 avril 1971, pour quitter le territoire vaudois.

IV. L'émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge du recourant.

V. Il n'est pas alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 15 septembre 2004

Le président:

Le présent arrêt est notifié :

- au recourant, par l'intermédiaire de l'avocat Minh Son Nguyen, sous pli lettre-signature;

- au SPOP;

- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour