	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 21 janvier 2005
Composition	M. Pierre-André Marmier, président; M. Jean-Claude Favre et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs ; M. Sébastien Schmutz, greffier.
recourante		X.________, agissant également pour le compte de son fils Y.________, rue 1.********, tous deux représentés par Malika Turki, avocate stagiaire, en l'étude RUSCONI & ass., rue de la Paix 4, Case postale 3632, 1002 Lausanne,

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	Autorisation de séjour
	Recours X.________ et son fils Y.________ contre une décision du Service de la population du 5 novembre 2003 (SPOP VD 658'764) refusant de leur délivrer des autorisations de séjour, sous quelque forme que ce soit.

Vu les faits suivants

A. X.________, ressortissante slovaque, née le 19 juin 1979, a complété le 11 octobre 2002 un rapport d'arrivée visant à obtenir une autorisation de séjour. A cette occasion, elle a indiqué être entrée en Suisse le 27 août 2002 en compagnie de son fils Y.________, né le 14 décembre 1998. Elle a également précisé qu'elle pourrait exercer la profession de sommelière dans un établissement public lausannois dès qu'elle aurait obtenu l'autorisation requise. Elle a encore mentionné que son mari était domicilié à l'étranger. Elle a complété cette demande par correspondance du 11 août 2003 par laquelle elle a fait part de sa volonté de régulariser sa situation par l'octroi d'un permis humanitaire et d'assurer l'avenir de son fils et celui de son autre enfant dont la naissance était prévue pour la fin du mois de septembre. Elle a joint plusieurs documents à cette correspondance. Il s'agissait notamment d'une lettre dans laquelle elle expliquait être arrivée en Suisse le 2 octobre 1997 en raison de la situation économique difficile prévalant dans son pays d'origine, qu'ignorant tout des conditions de séjour et d'emploi dans notre pays, elle s'était retrouvée sans l'avoir cherché dans la clandestinité et qu'elle avait toutefois rapidement pu trouver des emplois qui lui avaient permis d'assurer son indépendance économique.

Sur requête du SPOP, X.________ a encore transmis le 24 septembre 2003 différents justificatifs faisant état de sa présence en Suisse depuis l'année 1997, une attestation du Centre social régional de 2.********du 18 septembre 2003 selon laquelle elle n'avait jamais bénéficié des prestations de ce service et une attestation de la Direction des écoles de la ville de 2.********du 16 septembre 2003 concernant la scolarisation de son fils Y.________ dans une classe du cycle initial pour l'année scolaire 2003 - 2004. L'intéressée a encore indiqué que son mari résidait en Espagne, son père à Bratislava, sa mère et son frère à Berne au bénéfice respectivement d'une autorisation d'établissement et d'une autorisation de séjour et qu'elle ne disposait d'aucun logement dans son pays d'origine, le seul contact qu'elle y gardait étant son père. Concernant ses séjours à l'étranger, elle a précisé s'être rendue en Equateur chez ses beaux-parents du 20 décembre 2000 au 20 mars 2001, en Slovaquie durant l'année 2001 et du 1^er au 20 août 2002, ainsi qu'à Barcelone chez son mari du 10 avril au 4 juin 2002 et du 6 au 10 octobre de la même année.

B. Par décision du 5 novembre 2003, notifiée le 17 du même mois, le SPOP a refusé de délivrer des autorisations de séjour sous quelque forme que ce soit à X.________ et à son fils Y.________ en raison d'infractions répétées aux prescriptions en matière de police des étrangers (entrée, séjour et travail sans autorisation). Le SPOP a insisté sur le fait que de telles infractions justifiaient en principe le refus de toute autorisation, qu'elles lui permettaient de ne pas proposer à l'autorité fédérale compétente l'octroi d'une autorisation en exception aux mesures de limitation fixées par la législation fédérale et que l'intéressée et son fils ne se prévalaient d'aucune situation de détresse personnelle susceptible de constituer un cas de rigueur au sens de la législation applicable.

C. C'est contre cette décision qu'X.________, agissant aussi pour son fils Y.________ a recouru auprès du tribunal de céans par acte du 8 décembre 2003. Elle y a notamment fait valoir qu'elle était mère de deux enfants nés en Suisse les 14 décembre 1998 et 13 octobre 2003, qu'ils étaient issus des œuvres de son mari domicilié en Espagne, qu'elle était entrée en Suisse en octobre 1997 en compagnie de sa mère qui avait obtenu une autorisation de séjour annuelle puis une autorisation d'établissement à la suite de son mariage avec un ressortissant suisse, que son frère avait ainsi été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour par regroupement familial, qu'étant âgé de plus de 18 ans, elle n'avait pas pu bénéficier d'une telle mesure et que, ne disposant d'aucune attache dans son pays d'origine, elle a été demeurée sur notre territoire en compagnie de sa mère et de son frère, puisqu'après le divorce de ses parents, elle n'avait quasiment plus aucun lien avec son père resté en Slovaquie. Elle a ensuite souligné que, depuis son arrivée en Suisse, elle avait exercé divers emplois afin de subvenir à ses besoins sans jamais avoir recours à l'assistance sociale, que depuis le mois d'octobre 2002, elle avait trouvé un emploi stable dans un bar lausannois, que, bien qu'étant en congé maternité depuis la naissance de son second enfant, le 13 octobre 2003, son contrat de travail avait été maintenu puisque son employeur était très satisfait de ses services, que son premier fils, scolarisé à 2.********depuis le mois de septembre 2003, parlait français et espagnol mais n'avait aucune notion de slovaque, qu'elle était extrêmement bien intégrée à 2.********comme en attestaient notamment les lettres de recommandation produites à l'appui du recours, que sa situation était parfaitement stable, qu'à aucun moment depuis son arrivée en Suisse, elle n'avait eu de comportement pouvant donner lieu à des remarques et qu'elle ne faisait l'objet d'aucune poursuite ni n'était sous le coup d'actes de défaut de biens après saisie. Dans son argumentation juridique, l'intéressée a exposé que dès le 1^er mai 2004, l'Union européenne compterait dix nouveaux Etats au nombre desquels figurait la Slovaquie, qu'elle jouirait donc avec ses enfants d'un libre droit de séjour sur tout le territoire européen et que les Accords bilatéraux entre la Suisse et l'Union européenne seraient automatiquement adaptés pour tenir compte de cet élargissement. Elle a encore ajouté qu'elle pouvait de toute manière être mise au bénéfice d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 litt. f de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE). Le détail de son argumentation sera pour le surplus repris dans la mesure utile dans les considérants qui suivent. X.________ a donc conclu, avec suite de frais et dépens, principalement à la réforme de la décision litigieuse et à l'octroi d'une autorisation de séjour et subsidiairement à l'annulation de la décision du SPOP.

D. Par décision incidente du 22 décembre 2003, le juge instructeur du tribunal a suspendu l'exécution de la décision attaquée si bien que les recourants ont été autorisés à poursuivre leur séjour dans le canton de Vaud jusqu'au terme de la présente procédure.

E. Le SPOP a déposé ses déterminations le 22 janvier 2004. Il y a repris, en les développant, les motifs présentés à l'appui de la décision litigieuse et a conclu au rejet du recours.

F. Par pli du 12 février 2004, le Président du Conseil d'administration de la société anonyme détenant la majorité du capital social de la société à responsabilité limitée employant X.________ s'est adressé au tribunal de céans pour lui vanter les qualités professionnelles et humaines de cette employée.

Dans leurs observations complémentaires du 30 avril 2004, les recourants ont insisté sur le fait qu'X.________ réalisait toutes les conditions énumérées dans une circulaire fédérale du 21 décembre 2001 pour qu'un permis humanitaire lui soit accordé. Ils ont plus particulièrement rappelé qu'elle séjournait en Suisse depuis plus de quatre ans, que depuis son arrivée dans notre pays, elle avait fait preuve d'un comportement irréprochable et s'était bien intégrée, qu'elle avait démontré une totale indépendance financière et n'avait jamais eu recours à une quelconque aide étatique puisqu'elle avait toujours travaillé de façon régulière à l'entière satisfaction de ses employeurs et que la présence de sa mère et de son frère en Suisse constituait un élément supplémentaire qui penchait en faveur de l'octroi d'un permis humanitaire. Les recourants ont donc requis qu'ordre soit donné au SPOP de transmettre la demande d'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 litt. f OLE à l'autorité fédérale compétente.

G. Par avis du 4 mai 2004, le juge instructeur du tribunal a notamment informé les parties du fait que l'instruction de la cause était en principe achevée et que l'arrêt du tribunal leur serait notifié dès que l'état du rôle le permettrait.

En date du 13 septembre 2004, le SPOP a transmis au tribunal copie d'un procès-verbal d'audition d'X.________ le 30 novembre 2004 par la police cantonale dans le cadre d'une enquête instruite contre elle par le juge d'instruction de l'arrondissement du Nord vaudois pour infractions à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers. A cette occasion, la recourante a confirmé les déclarations faites dans le cadre de la présente procédure et a précisé qu'elle travaillait en qualité de serveuse dans un restaurant de 3.********pour un salaire mensuel net de 2'798.55 francs.

Le SPOP a encore adressé au tribunal de céans le 4 janvier 2005 copie du rapport d'arrivée, et de ses annexes, déposés le 21 décembre 2004 par le mari de la recourante auprès de la commune de 2.********. A cette occasion, il a indiqué qu'il souhaitait exercer une activité indépendante dans la vente de produits équatoriens.

H. Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 cons. 3b in fine; ATF 108 Ib 205 cons. 4a). Commet un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas (par exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle). On peut également ajouter l'hypothèse d'un excès de pouvoir négatif visant le cas de l'autorité qui, au lieu d'utiliser sa liberté d'appréciation, se considère comme liée (voir notamment arrêt TA PE 1997/0615 du 10 février 1998).

4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, ou si, selon la présente loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sous réserve de dispositions contraires résultant de la loi ou des accords internationaux.

5. Il faut tout d'abord relever que c'est avec raison que le SPOP indiquait dans ses déterminations que le fait que la Slovaquie ait adhéré à l'Union européenne n'était pas de nature à faire bénéficier immédiatement et automatiquement les ressortissants de ce pays des droits découlant de l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP). En effet, par Arrêté fédéral du 17 décembre 2004, l'Assemblée fédérale a proposé l'approbation du protocole du 26 octobre 2004 relatif à l'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes aux nouveaux Etats membres de la Communauté européenne et l'autorisation, pour le Conseil fédéral, de ratifier cette convention. Le délai référendaire contre cet Arrêté arrivera à échéance le 31 mars 2005.

C'est donc dire que la recourante et ses enfants ne peuvent en l'état tirer aucun droit de l'ALCP.

6. Dans la mesure où les recourants sollicitent un permis de séjour humanitaire, leur demande doit être examinée à la lumière de l'art. 13 litt. f OLE. Il y a encore lieu de préciser que le sort des enfants d'X.________ dépend très étroitement de celui de leur mère.

a) L'art. 13 litt. f OLE prévoit que les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale ne sont pas comptés dans les nombres maximums. L'art. 52 litt. a OLE indique que l'application de la disposition précitée est du ressort exclusif de l'Office fédéral des migrations (ODM). Ainsi, les circonstances qui doivent être examinées selon l'art. 13 litt. f OLE, comme la durée du séjour en Suisse, l'intégration de l'étranger dans notre pays ou encore les facteurs rendant un départ de Suisse particulièrement difficile sont de la compétence exclusive de l'ODM et échappent à la cognition du tribunal de céans et ce, quand bien même le SPOP se livre généralement à un examen préalable des conditions d'application de cette disposition. Il est dès lors exclu d'examiner dans le cadre de la présente procédure si les recourants peuvent être mis ou non au bénéfice de l'art. 13 lettre f OLE (ATF 119 Ib 33, JT 1995 I 226).

Comme le Tribunal administratif l'a relevé à de nombreuses reprises dans sa jurisprudence (voir par exemple arrêt TA PE.2003.0459 du 15 septembre 2004 et les références), pour qu'un dossier soit transmis à l'ODM, il faut en premier lieu que les autorités cantonales compétentes acceptent d'accorder une autorisation de séjour à l'étranger. Ce n'est qu'à cette condition que ce dernier pourra, le cas échéant, être soustrait au nombre maximum d'autorisations délivrées aux étrangers exerçant une activité lucrative. Si les autorités cantonales envisagent en revanche de refuser l'autorisation pour d'autres motifs, soit des motifs de police des étrangers (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91).

Conformément à la circulaire du 21 décembre 2001 établie conjointement par l'Office fédéral des réfugiés et l'Office fédéral des étrangers, circulaire relative à la pratique des autorités fédérales concernant la réglementation du séjour s'agissant de cas personnels d'extrême gravité (ci-après : circulaire Metzler), les personnes dont le séjour en Suisse n'est pas régulier - soit les clandestins comme en l'espèce - peuvent en principe engager en tout temps une procédure de police des étrangers.

Cela étant, dans la plupart des arrêts qu'il a rendus, le tribunal de céans a considéré que la violation des prescriptions de police des étrangers en matière de séjour et de travail autorisait le SPOP à refuser l'octroi d'une quelconque autorisation de séjour (voir par exemple arrêt TA PE.2003.459 précité et les réf.).

Toutefois, dans certains arrêts, le tribunal de céans a exposé que le SPOP ne pouvait pas se fonder exclusivement sur les infractions aux prescriptions de police des étrangers pour refuser de transmettre un dossier à l'ODM dans le cadre de l'application de la circulaire Metzler, puisque cette dernière visait précisément à permettre à certaines conditions de régulariser la situation des travailleurs clandestins (voir par exemple arrêt TA PE.2003.0459 précité et les réf.). Cette jurisprudence se repose sur le fait que le séjour et le travail sans autorisation ne sauraient, à eux seuls, exclure de facto la délivrance d'une autorisation de séjour (voir circulaire Metzler) puisque si tel devait être le cas, cela reviendrait en effet à dénier toute possibilité de régularisation aux travailleurs clandestins, ce qui est contradictoire avec la pratique des autorités de police des étrangers tant fédérales que cantonales (même arrêt et les réf. cit.).

b) Pour éviter les incertitudes liées à cette jurisprudence apparemment contradictoire, une séance de coordination a été organisée le 24 septembre 2003 entre les juges et les juges suppléants de la chambre de police des étrangers du tribunal de céans en application de l'art. 21 du Règlement organique du Tribunal administratif du 18 avril 1997. Selon cette disposition, les questions juridiques de principe et les changements de jurisprudence sont discutées entre les juges et les juges suppléants de la chambre concernée, ou entre tous les juges et juges suppléants si l'objet concerne plus d'une chambre, les assesseurs étant au besoin associés à la discussion (al. 1). La solution adoptée à la majorité des juges et juges suppléants lie la section (al. 2).

A l'occasion de cette séance, il a été décidé que la règle restait, dans le système des permis dit humanitaires, que le SPOP pouvait refuser une autorisation de séjour pour des motifs valables tirés de la LSEE et que la commission d'infractions à cette loi, notamment le travail sans autorisation, était une raison valable puisqu'il était expressément prévu par la loi qui en faisait même un principe. Ce dernier est toutefois susceptible d'exception et dans ce cadre, si la requête d'un étranger tend à l'envoi de son dossier à l'ODM en vue de l'application de l'art. 13 litt. f OLE, le SPOP ne peut pas refuser simplement par référence à l'art. 3 al. 3 du règlement d'exécution du 1^er mars 1949 de la LSEE en invoquant les infractions commises, mais doit expliquer pourquoi une exception au principe n'entre pas en ligne de compte (notamment à la lumière des conditions définies par la circulaire Metzler).

c) L'art. 2 al. 1 LSEE indique notamment que l'étranger est tenu de déclarer son arrivée en Suisse, dans les trois mois, à la police des étrangers de son lieu de résidence pour le règlement de ses conditions de résidence et que les étrangers entrés dans l'intention de prendre domicile ou d'exercer une activité lucrative doivent faire la déclaration dans les huit jours et en tout cas avant de prendre un emploi. Conformément à l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté. L'art. 3 al. 3 du Règlement d'exécution du 1^er mars 1949 de la LSEE rappelle que l'étranger qui aura exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de quitter la Suisse.

d) Dans un arrêt récent (ATF 130 II 3a), le Tribunal fédéral a toutefois encore précisé que la longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitation. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation personnelle, sur son intégration sociale, etc. Il convient ensuite de prendre en compte le retard des autorités à décider du sort de la demande d'asile du requérant ou leur laxisme lorsqu'elles ont négligé d'exécuter une décision prononçant le renvoi de Suisse de l'intéressé (ATF 130 II 39). Dans ce même arrêt, notre haute Cour a rappelé que l'art. 13 litt. f OLE n'est pas destiné au premier chef à régulariser la situation de l'étranger vivant clandestinement en Suisse, mais à permettre à tout étranger entré ou vivant déjà en Suisse d'obtenir un statut légal pour y poursuivre son séjour au cas où son départ de ce pays pourrait créer un cas personnel d'extrême gravité. Dès lors, il n'est pas contradictoire d'examiner la situation d'un étranger sous l'angle de l'art. 13 litt. f OLE et de tenir compte à cette occasion des infractions aux prescriptions de police des étrangers. Il est vrai cependant qu'il ne faut pas exagérer l'importance des infractions inhérentes à la condition du travailleur clandestin, à savoir l'entrée, le séjour et le travail sans autorisation (ATF 130 II précité).

7. En l'espèce, la recourante X.________ est entrée en Suisse en octobre 1997, dans le cadre, d'après ses explications, d'un séjour touristique. Elle ne conteste pas être restée dans notre pays depuis lors et y avoir travaillé en dehors de toute autorisation.

a) Le SPOP fonde principalement son refus sur les infractions aux prescriptions de police des étrangers dont la recourante, et par voie de conséquence ses enfants mineurs, se sont rendus coupables. Dans la mesure où X.________ admet avoir séjourné et travaillé en Suisse sans autorisation, ces infractions sont établies. L'autorité intimée a toutefois indiqué dans la décision attaquée que la recourante ne pouvait se prévaloir d'aucune situation de détresse personnelle susceptible de constituer un cas de rigueur au sens de l'art. 13 litt. f OLE, qu'à cet égard, ni la durée de son séjour, ni son intégration sociale et professionnelle, ni sa situation familiale (attaches à l'étranger, pas d'enfant durablement scolarisé en Suisse), ni aucun autre motif ne sauraient être considérés comme suffisants pour justifier une dérogation, qui ne pouvait être qu'exceptionnelle, au principe général du renvoi au sens de l'art. 3 al. 3 RSEE et ce, tant au regard des critères énoncés par la circulaire fédérale du 21 décembre 2001 relative à la pratique des autorités fédérales concernant la réglementation du séjour s'agissant des cas personnels d'extrême gravité qu'au regard de la pratique et de la jurisprudence constante des autorités fédérales compétentes en la matière. Le SPOP a encore précisé dans ses déterminations qu'X.________ se rendait régulièrement à l'étranger (Equateur, Espagne ou Slovaquie) pour y rendre visite à son père et, surtout à son mari, lequel vivait en Espagne et qu'elle pourrait donc très certainement le rejoindre dans ce pays.

b) Les conclusions des recourants, précisées lors de leurs observations complémentaires du 30 avril 2004, auxquelles il faut opposer l'existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers (séjour et travail sans autorisation), obligent le SPOP, puis l'autorité de céans, à examiner si ceux-ci entrent dans les prévisions de l'art. 13 litt. f OLE, quand bien même cette question échappe à leur compétence, de manière à vérifier si une exception à la règle de l'art. 3 al. 3 RSEE se justifie. Il faut ainsi relever que la recourante séjournait en Suisse depuis plus de six ans lorsque la décision litigieuse a été rendue. Ce séjour est aujourd'hui supérieur à sept ans. Le fait qu'elle se soit rendue à plusieurs reprises à l'étranger depuis 1997, plus spécialement entre les mois de décembre 2000 et de juin 2002 ne permet pas d'en déduire, comme le SPOP le fait dans ses déterminations, qu'elle ait séjourné régulièrement à l'étranger et qu'elle ait en conséquence la possibilité de s'établir ailleurs qu'en Suisse. Ses séjours sont en effet relativement brefs et s'inscrivent dans le cadre de visites à des parents. L'argument du SPOP selon lequel X.________ aurait plus particulièrement la possibilité de rejoindre son mari en Espagne tombe à faux puisque ce dernier a présenté une demande d'autorisation de séjour dans notre pays, demande dont le sort n'a pas encore été tranché. Les deux enfants mineurs de la recourante sont nés à Lausanne et, le plus âgé d'entre eux, Y.________, est scolarisé dans notre canton depuis la rentrée scolaire 2003. Depuis le mois d'octobre 1997, la recourante est toujours parvenue à subvenir à ses besoins, puis également à ceux de ses enfants, par le fruit de son travail et ce alors même qu'elle a régulièrement été active dans des secteurs peu rémunérés comme la restauration. Elle travaille dans un établissement public de 3.********à l'entière satisfaction de son employeur. X.________ n'a jamais eu recours à l'aide financière de l'Etat sous quelque forme que ce soit. Elle n'a pas de dettes, ni de ne fait l'objet de poursuites. Son comportement n'a jamais attiré défavorablement l'attention des autorités, à l'exception de l'enquête actuellement instruite contre elle pour infractions à la LSEE. Comme en atteste les très nombreux témoignages écrits et lettres de soutien figurant au dossier, elle s'est parfaitement intégrée en Suisse et semble très appréciée dans sa commune de domicile. Enfin, sa mère et son jeune frère séjournent en Suisse au bénéfice d'autorisations valables.

Au regard des éléments qui viennent d'être rappelés, le SPOP a abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de transmettre le dossier des recourants à l'ODM pour que celui-ci statue dans le cadre de sa compétence, conformément à l'art. 52 litt. a OLE.

8. Il ressort des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Vu le sort du pourvoi, les frais en seront laissés à la charge de l'Etat. Les recourants qui ont procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel ont également droit à des dépens réduits, puisque seule leur conclusion subsidiaire sera admise (art. 55 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de la population du 5 novembre 2003 est annulée.

III. Le SPOP transmettra le dossier des recourants à l'ODM en vue de l'examen des conditions d'application de l'art. 13 litt. f OLE.

IV. Le présent arrêt est rendu sans frais, l'avance opérée par les recourants, par 500 (cinq cents) francs, leur étant restituée.

V. L'Etat de Vaud, par la caisse du SPOP, versera aux recourants, la somme de 500 (cinq cents) francs, à titre de dépens réduits.

ip/Lausanne, le 21 janvier 2005

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

+ un exemplaire à l'IMES.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)