CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt
du 1^er septembre 2004

sur le recours interjeté par X._______, ressortissant de Serbie-Monténegro, né le 11 février 1972, représenté par Me Bernard Zahnd, avocat à Lausanne,

contre

la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 10 décembre 2003 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour et de travail dans le canton de Vaud.

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Composition de la section: M. Pierre-André Berthoud, président; M. Philippe Ogay et M. Jean Meyer.

Vu les faits suivants :

A. Ancien requérant d'asile, X._______ a épousé le 30 avril 2003, au Kosovo, sa compatriote Y._______, titulaire d'une autorisation de séjour dans le canton de Vaud. L'intéressée est désormais au bénéfice d'une autorisation d'établissement.

Le 11 juin 2003, l'Office fédéral des étrangers (OFE) a prononcé à l'encontre de X._______ une mesure d'interdiction d'entrer en Suisse, valable jusqu'au 10 juin 2006, pour des infractions graves aux prescriptions de police des étrangers (séjour et travail sans autorisation) et en raison de son comportement (faux dans les certificats).

A la suite de son mariage, l'intéressé a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour par regroupement familial et a requis la levée de la mesure d'interdiction d'entrer en Suisse.

Par décision du 29 septembre 2003, non frappée de recours, le Service de la population (SPOP) a refusé de délivrer à X._______ une autorisation de séjour dans le canton de Vaud au motif que les moyens financiers de son épouse n'étaient pas suffisants. Pour sa part, l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (IMES ex OFE) a indiqué à X._______ qu'il se prononcerait sur une éventuelle levée de son interdiction d'entrer en Suisse après que les autorités cantonales se seraient prononcées sur l'octroi d'une autorisation de séjour.

B. L'entreprise Z._______, ferblanterie et couverture à 1.********, a sollicité le 24 octobre 2003 une autorisation de séjour et de travail en faveur de X._______, pour l'engager en qualité de collaborateur non qualifié, pour un salaire mensuel brut de 3'800 francs.

L'OCMP, selon décision du 10 décembre 2003, a refusé de délivrer l'autorisation requise; il a fait valoir que la demande ne présentait pas de nécessité économique pour l'entreprise, qui devait recruter en priorité le personnel indigène sur le marché local de l'emploi.

C'est contre cette décision que X._______ a recouru, par acte du 30 décembre 2003. A l'appui de son recours, il a notamment relevé qu'il remplissait toutes les conditions pour l'octroi d'une autorisation de séjour par regroupement familial, que son épouse disposait d'un logement convenable et d'un travail, qu'il était lui-même au bénéfice d'une promesse d'emploi et que la position de l'OCMP était contradictoire dans la mesure où l'autorité intimée déclarait ne pas pouvoir mettre à sa disposition une unité du contingent cantonal des autorisations annuelles alors qu'il était libéré des mesures de contingentement du fait de son mariage. L'intéressé a conclu à l'octroi d'une autorisation de séjour avec prise d'emploi.

C. Par décision du 22 janvier 2004, le juge instructeur du tribunal de céans a précisé que le dépôt du recours n'avait pas pour effet d'autoriser provisoirement X._______ à entreprendre l'activité lucrative envisagée.

Le 29 janvier 2004, le SPOP s'est déclaré disposer à revoir sa décision négative du 29 septembre 2003 si l'OCMP émettait un préavis favorable à la prise d'emploi de X._______ auprès de l'entreprise Z._______.

L'OCMP a produit ses déterminations au dossier en date du 17 février 2004. Il y a rappelé que l'entreprise requérante n'avait pas démontré avoir tenté de recruter du personnel sur le marché indigène et a conclu au rejet du recours.

Dans son mémoire complémentaire du 22 juillet 2004, X._______ a repris, en les développant, les arguments invoqués à l'appui du recours.

L'intéressé a procédé dans le délai imparti à cet effet au paiement de l'avance de frais requise.

Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

Considérant en droit :

1. a) Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population et de l'Office cantonal de la main-d'œuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

b) Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le recourant, même s'il n'est pas le destinataire de la décision attaquée, a manifestement qualité pour agir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Aux termes de l'art. 1a de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire Suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE).

Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour, voire d'établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités internationaux ou de la loi.

3. a) Dans le cas particulier, le recourant sollicite l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail annuelle. En tant que ressortissant d'un pays n'appartenant pas à l'Union Européenne ou à l'Association Européenne de Libre Echange, il ne saurait bénéficier d'une unité du contingent cantonal des permis B. L'art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) fait en effet obstacle à l'octroi d'une telle autorisation. En fait, le recourant souhaite être mis au bénéfice d'une autorisation de séjour par regroupement familial. Or le SPOP, seul compétent en la matière, a refusé de lui délivrer une telle autorisation par décision du 29 septembre 2003. Cette autorité s'est néanmoins déclarée disposer à réexaminer sa position, à la double condition que l'OCMP accepte la prise d'emploi prévue et que l'IMES lève la mesure d'interdiction d'entrer en Suisse prononcée à l'encontre du recourant. L'examen du présent recours doit par conséquent se limiter à examiner si la décision de l'OCMP du 10 décembre 2003 était justifiée.

b) Dans la mesure où la décision attaquée fait état du refus de distraire une unité du contingent cantonal des permis B, elle est infondée. Le recourant est marié à une ressortissante étrangère actuellement titulaire d'un permis C, de sorte qu'il échappe aux mesures de contingentement de l'OLE. Le SPOP, dans son courrier du 29 janvier 2004, a d'ailleurs relevé que l'OCMP semblait ne pas être informé du mariage du recourant. Le rôle de l'OCMP devait dont consister à émettre un préavis de nature économique au sujet de la prise d'emploi considérée. L'autorité intimée a pourtant maintenu son refus, en invoquant l'absence de recherches, par l'entreprise requérante, de main-d'œuvre sur le marché local de l'emploi.

c) Selon l'art. 7 al. 1 OLE, les autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de place ou de profession et pour une prolongation du séjour ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Si l'OCMP a toujours fait application de cette disposition, avec raison, pour des demandes d'autorisations de séjour et de travail nécessitant l'imputation d'une unité du contingent cantonal des permis B, il s'est généralement montré moins strict à cet égard lorsqu'il était simplement consulté pour émettre un préavis de nature économique dans le cadre d'une prise d'emploi liée à un regroupement familial. Dans la très large majorité des cas dont le tribunal a eu connaissance, l'autorité intimée s'est en effet contentée d'examiner si les conditions d'engagement étaient conformes à l'art.9 OLE. A cet égard, la décision attaquée paraît particulièrement rigoureuse. On peut même se demander si elle ne résulte pas d'une mauvaise compréhension, par l'OCMP, de la nature de la décision qu'il était appelé à rendre. L'art. 7 OLE vise à favoriser l'accès prioritaire au marché du travail aux ressortissants suisses et aux ressortissants étrangers titulaires d'une autorisation. Or, dans le cas d'espèce, il est établi que l'entreprise Z._______ n'a pas réellement besoin d'une force de travail supplémentaire mais qu'elle a accepté d'offrir un emploi au recourant pour rendre service à la famille de l'intéressée, dont un des membres travaille en son sein. C'est dire qu'en cas de refus de l'engagement du recourant, l'employeur en question n'offrira pas d'emploi dont un travailleur suisse ou étranger au bénéfice d'une autorisation pourrait bénéficier. Dans ces conditions, l'invocation de l'art. 7 OLE manque son but.

4. Les considérants qui précèdent conduisent à l'annulation de la décision de l'OCMP du 10 décembre 2003. Par économie de procédure, il se justifie que le tribunal de céans émette directement un préavis de nature économique favorable à la prise d'emploi envisagée, sur la base de l'art. 42 OLE. Au bénéfice de ce préavis, il incombera au recourant d'interpeller le SPOP afin qu'il réexamine son refus du 29 septembre 2003. En cas de décision positive du SPOP, il lui faudra encore obtenir la levée et l'interdiction d'entrer en Suisse qui est toujours pendante.

Le recours doit donc être admis. Vu le sort du recours, l'émolument judiciaire sera laissé à la charge de l'Etat; en outre, des dépens seront alloués au recourant.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision de l'OCMP du10 décembre 2003 est annulée.

III. X._______ sera autorisé à travailler pour le compte de l'entreprise Z._______ à la condition d'obtenir du SPOP une autorisation de séjour par regroupement familial.

IV. Le présent arrêt est rendu sans frais, l'avance opérée par le recourant, par 500 (cinq cents) francs, lui étant restituée.

V. Le recourant a droit à des dépens, fixés à 700 (sept cents) francs, à la charge de l'OCMP.

ip/mad/Lausanne, le 1^er septembre 2004

Le président:

Le présent arrêt est notifié :

- au recourant, par l'intermédiaire de son mandataire, Me Bernard Zahnd, à Lausanne;

- au SPOP

- à l'OCMP

- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.

Annexes pour Me Bernard Zahnd : 2 onglets de pièces sous bordereaux en retour

Annexe pour le SPOP et l'OCMP : dossier en retour