CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 24 février 2005

Composition

M. Pierre-André Marmier, président; M. Philippe Ogay et M. Pierre Allenbach , assesseurs ; M. Sébastien Schmutz, greffier.

Recourants

X.________, né le 22 août 1968, agissant également pour le compte de son épouse Y.________, née le 25 novembre 1975 et de leurs enfants Z.________, née le 25 juin 1997 et A.________, né le 1^er juillet 1999, tous ressortissant équatoriens, domiciliés 1.********,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	Refus de délivrer une autorisation de séjour
	Recours X.________ et sa famille contre la décision du Service de la population du 15 janvier 2004 (SPOP VD / 767'157) refusant de leur délivrer des autorisations de séjour

Vu les faits suivants

A. En date du 28 février 2003, la société 2.******** a complété une demande de permis de séjour avec activité lucrative en vue d'engager X.________ en qualité d'aide de cuisine pour un salaire mensuel brut de 3'100 francs.

B. L'Office cantonal de la main-d'œuvre et du placement a refusé cette demande par décision du 23 avril 2003 au motif que l'intéressé n'était pas ressortissant d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement.

L'intéressé a complété le 28 octobre 2003 un rapport d'arrivée visant à obtenir une autorisation de séjour de durée illimitée. A cette occasion, il a indiqué être entré en Suisse le 19 juin 2001. Il a de plus notamment produit à l'appui de cette demande copie de sa feuille de salaire pour l'année 2002 ainsi que pour les mois de janvier à septembre 2003, copie d'un contrat de bail à loyer pour un appartement d'une pièce loué par son employeur dès le 1^er avril 2002, une attestation de la Direction des écoles 3.******** selon laquelle ses deux enfants étaient inscrits dans cet établissement pour l'année scolaire 2003-2004, copie de son certification AVS, d'une attestation de Swica assurance maladie selon laquelle tous les membres de la famille étaient assurés dès le 1^er janvier 2003, une attestation du Centre social intercommunal de Vevey du 27 octobre 2003 selon laquelle ni lui ni son épouse n'avaient bénéficié d'une aide et une attestation de l'Office des poursuites et faillites de Vevey précisant que son épouse ne faisait l'objet d'aucune poursuite et n'était sous le coup d'aucun acte de défaut de biens après saisie.

Des rapports d'arrivée ont également été complétés le 28 octobre 2003 pour Y.________, Z.________ et A.________. Ils faisaient tous état d'une entrée en Suisse le 24 novembre 2001.

C. Par décision du 15 janvier 2004, notifiée le 23 du même mois, le SPOP a refusé de délivrer des autorisations de séjour à tous les membres de la famille de l'intéressé aux motifs qu'ils résidaient et travaillaient illégalement en Suisse depuis respectivement les mois de juin et novembre 2001, qu'ils avaient attendu plus de deux ans pour s'annoncer aux autorités compétentes et qu'il se justifiait en principe de refuser toute autorisation de séjour à un étranger ayant violé les règles de police des étrangers dont le respect était impératif.

D. C'est contre cette décision qu'X.________, agissant également pour le compte de son épouse et de leurs enfants, a recouru auprès du tribunal de céans par acte posté le 11 février 2004. Il y a notamment fait valoir qu'il avait commis de simples manquements à des formalités administratives, qu'il n'avait pas conscience de commettre une infraction, qu'il avait pu trouver un emploi en raison de la forte demande en main-d'œuvre et du manque de personnel dans certains secteurs d'activité comme la restauration et que pour des raisons politiques et sociales, cette demande ne pouvait pas être satisfaite par la main-d'œuvre indigène, si bien qu'il était illogique de lui faire endosser une responsabilité pour un dysfonctionnement social et politique. Il a ajouté qu'il ne faisait aucun mal en travaillant, que le fait de gagner sa vie pour subvenir à ses besoins vitaux et à ceux de sa famille n'était pas constitutif d'une infraction grave aux prescriptions de police des étrangers, qu'il avait exercé une première activité dans un 4.******** à l'entière satisfaction de son employeur, qu'en raison de son expérience et de ses aptitudes professionnelles, un autre établissement de Vevey souhaitait l'engager. Il a aussi insisté sur le fait qu'il n'avait pas contrevenu à la sécurité et à l'ordre publics, ni commis de crimes ou délits, qu'il ignorait qu'il avait l'obligation de s'annoncer aux autorités compétentes, qu'il était parfaitement intégré dans notre pays où il avait pris ses racines et où se trouvaient toutes ses attaches et qu'il n'avait jamais été à la charge de l'Etat puisqu'il travaillait, tout comme son épouse. Il a donc conclu, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision litigieuse et à l'octroi d'une autorisation de séjour. Il a notamment produit à l'appui de son recours le contrat de travail passé avec 5.******** à Vevey le 2 février 2004, contrat prévoyant son engagement dès le 1^er avril 2004, sous réserve de l'octroi des autorisations nécessaires, pour un salaire mensuel brut de 3'300 francs.

E. Par décision incidente du 26 février 2004, le juge instructeur du tribunal a suspendu l'exécution de la décision attaquée, si bien que les recourants ont été autorisés à poursuivre leur séjour dans notre canton jusqu'au terme de la présente procédure.

F. Le SPOP a déposé ses déterminations le 17 mars 2004. Il y a repris, en les développant, les motifs présentés à l'appui de la décision litigieuse et a conclu au rejet du recours. Il a également précisé, en raison des conclusions prises dans l'acte de recours, qu'il ne se justifiait pas de transmettre le dossier des recourants à l'autorité fédérale pour qu'elle statue dans le cadre de ses compétences.

G. Les recourants n'ont pas procédé dans le délai qui leur avait été imparti à cet effet pour présenter des observations complémentaires.

H. Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 cons. 3b in fine; ATF 108 Ib 205 cons. 4a). Commet un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas (par exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle). On peut également ajouter l'hypothèse d'un excès de pouvoir négatif visant le cas de l'autorité qui, au lieu d'utiliser sa liberté d'appréciation, se considère comme liée (voir notamment arrêt TA PE 1997/0615 du 10 février 1998).

4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, ou si, selon la présente loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sous réserve de dispositions contraires résultant de la loi ou des accords internationaux.

5. Les recourants ont conclu, dans leur acte de recours, à l'octroi d'un permis de séjour humanitaire sur la base de l'art. 13 litt. f de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE).

a) L'art. 13 litt. f OLE prévoit que les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale ne sont pas comptés dans les nombres maximums. L'art. 52 litt. a OLE indique que l'application de la disposition précitée est du ressort exclusif de l'Office fédéral des migrations (ODM). Ainsi, les circonstances qui doivent être examinées selon l'art. 13 litt. f OLE, comme la durée du séjour en Suisse, l'intégration de l'étranger dans notre pays ou encore les facteurs rendant un départ de Suisse particulièrement difficile sont de la compétence exclusive de l'ODM et échappent à la cognition du tribunal de céans et ce, quand bien même le SPOP se livre généralement à un examen préalable des conditions d'application de cette disposition. Il est dès lors exclu d'examiner dans le cadre de la présente procédure si les recourants peuvent être mis ou non au bénéfice de l'art. 13 lettre f OLE (ATF 119 Ib 33, JT 1995 I 226).

Comme le Tribunal administratif l'a relevé à de nombreuses reprises dans sa jurisprudence (voir par exemple arrêt TA PE.2003.0465 du 21 janvier 2005 et les références), pour qu'un dossier soit transmis à l'ODM, il faut en premier lieu que les autorités cantonales compétentes acceptent d'accorder une autorisation de séjour à l'étranger. Ce n'est qu'à cette condition que ce dernier pourra, le cas échéant, être soustrait au nombre maximum d'autorisations délivrées aux étrangers exerçant une activité lucrative. Si les autorités cantonales envisagent en revanche de refuser l'autorisation pour d'autres motifs, soit des motifs de police des étrangers (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91).

Conformément à la circulaire du 21 décembre 2001 établie conjointement par l'Office fédéral des réfugiés et l'Office fédéral des étrangers, circulaire relative à la pratique des autorités fédérales concernant la réglementation du séjour s'agissant de cas personnels d'extrême gravité (ci-après : circulaire Metzler), les personnes dont le séjour en Suisse n'est pas régulier - soit les clandestins comme en l'espèce - peuvent en principe engager en tout temps une procédure de police des étrangers.

Cela étant, dans la plupart des arrêts qu'il a rendus, le tribunal de céans a considéré que la violation des prescriptions de police des étrangers en matière de séjour et de travail autorisait le SPOP à refuser l'octroi d'une quelconque autorisation de séjour (voir par exemple arrêt TA PE.2003.465 précité et les réf.).

Toutefois, dans certains arrêts, le tribunal de céans a exposé que le SPOP ne pouvait pas se fonder exclusivement sur les infractions aux prescriptions de police des étrangers pour refuser de transmettre un dossier à l'ODM dans le cadre de l'application de la circulaire Metzler, puisque cette dernière visait précisément à permettre à certaines conditions de régulariser la situation des travailleurs clandestins (voir par exemple arrêt TA PE.2003.0465 précité et les réf.). Cette jurisprudence repose sur le fait que le séjour et le travail sans autorisation ne sauraient, à eux seuls, exclure de facto la délivrance d'une autorisation de séjour (voir circulaire Metzler) puisque si tel devait être le cas, cela reviendrait en effet à dénier toute possibilité de régularisation aux travailleurs clandestins, ce qui est contradictoire avec la pratique des autorités de police des étrangers tant fédérales que cantonales (même arrêt et les réf. cit.).

b) Pour éviter les incertitudes liées à cette jurisprudence apparemment contradictoire, une séance de coordination a été organisée le 24 septembre 2003 entre les juges et les juges suppléants de la chambre de police des étrangers du tribunal de céans en application de l'art. 21 du Règlement organique du Tribunal administratif du 18 avril 1997. Selon cette disposition, les questions juridiques de principe et les changements de jurisprudence sont discutées entre les juges et les juges suppléants de la chambre concernée, ou entre tous les juges et juges suppléants si l'objet concerne plus d'une chambre, les assesseurs étant au besoin associés à la discussion (al. 1). La solution adoptée à la majorité des juges et juges suppléants lie la section (al. 2).

A l'occasion de cette séance, il a été décidé que la règle restait, dans le système des permis dit humanitaires, que le SPOP pouvait refuser une autorisation de séjour pour des motifs valables tirés de la LSEE et que la commission d'infractions à cette loi, notamment le travail sans autorisation, était une raison valable puisqu'il était expressément prévu par la loi qui en faisait même un principe. Ce dernier est toutefois susceptible d'exception et dans ce cadre, si la requête d'un étranger tend à l'envoi de son dossier à l'ODM en vue de l'application de l'art. 13 litt. f OLE, le SPOP ne peut pas refuser simplement par référence à l'art. 3 al. 3 du règlement d'exécution du 1^er mars 1949 de la LSEE en invoquant les infractions commises, mais doit expliquer pourquoi une exception au principe n'entre pas en ligne de compte (notamment à la lumière des conditions définies par la circulaire Metzler).

c) L'art. 2 al. 1 LSEE indique notamment que l'étranger est tenu de déclarer son arrivée en Suisse, dans les trois mois, à la police des étrangers de son lieu de résidence pour le règlement de ses conditions de résidence et que les étrangers entrés dans l'intention de prendre domicile ou d'exercer une activité lucrative doivent faire la déclaration dans les huit jours et en tout cas avant de prendre un emploi. Conformément à l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté. L'art. 3 al. 3 du Règlement d'exécution du 1^er mars 1949 de la LSEE rappelle que l'étranger qui aura exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contrainte de quitter la Suisse.

d) Dans un arrêt récent (ATF 130 II 3g), le Tribunal fédéral a toutefois encore précisé que la longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitation. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation personnelle, sur son intégration sociale, etc. Il convient ensuite de prendre en compte le retard des autorités à décider du sort de la demande d'asile du requérant ou leur laxisme lorsqu'elles ont négligé d'exécuter une décision prononçant le renvoi de Suisse de l'intéressé (ATF 130 II 39). Dans ce même arrêt, notre haute Cour a rappelé que l'art. 13 litt. f OLE n'est pas destiné au premier chef à régulariser la situation de l'étranger vivant clandestinement en Suisse, mais à permettre à tout étranger entré ou vivant déjà en Suisse d'obtenir un statut légal pour y poursuivre son séjour au cas où son départ de ce pays pourrait créer un cas personnel d'extrême gravité. Dès lors, il n'est pas contradictoire d'examiner la situation d'un étranger sous l'angle de l'art. 13 litt. f OLE et de tenir compte à cette occasion des infractions aux prescriptions de police des étrangers. Il est vrai cependant qu'il ne faut pas exagérer l'importance des infractions inhérentes à la condition du travailleur clandestin, à savoir l'entrée, le séjour et le travail sans autorisation (ATF 130 II précité).

6. En l'espèce, le recourant X.________ est entré en Suisse, d'après ses déclarations, le 19 juin 2001. Son épouse et leurs deux enfants mineurs sont pour leur part entrés dans notre pays le 24 novembre 2001. Les recourants ne contestent pas être restés depuis lors dans notre pays y avoir travaillé en dehors de toute autorisation.

a) Le SPOP fonde principalement son refus sur les infractions aux prescriptions de police des étrangers dont le recourant, son épouse, et par voie de conséquence leurs enfants mineurs, se sont rendus coupables. Dans la mesure où X.________ et son épouse admettent avoir séjourné et travaillé en Suisse sans autorisation, ces infractions sont établies. L'autorité intimée a indiqué dans ses déterminations du 17 mars 2004 que les recourants ne pouvaient se prévaloir d'aucune situation de détresse personnelle grave susceptible de constituer un cas de rigueur au sens de l'art. 13 litt. f OLE, qu'ils n'avaient en effet aucun problème de santé, que les enfants des recourants étaient scolarisés, au mieux que depuis une année en Suisse et qu'en conséquence aucun autre motif ne pouvait être considéré comme suffisant pour justifier une dérogation, qui ne pouvait être qu'exceptionnelle, au principe général du renvoi au sens de l'art. 3 al. 3 RSEE et ce, tant au regard des critères énoncés par la circulaire fédérale du 21 décembre 2001 relative à la pratique des autorités fédérales concernant la réglementation du séjour s'agissant des cas personnels d'extrême gravité qu'au regard de la pratique et de la jurisprudence constante des autorités fédérales compétentes en la matière. Le SPOP a encore précisé que le simple fait que les recourants disposent d'activité lucrative, qu'ils soient indépendants financièrement et qu'ils n'aient pas donné lieu à des plaintes ne saurait suffire pour que leur intégration soit telle qu'elle justifierait une exception à la réglementation générale susmentionnée. En outre, le SPOP a rappelé que, de toute manière, les recourants ne remplissaient pas une des conditions permettant la régularisation de leur situation sur la base de la circulaire Metzler, à savoir un séjour de quatre ans au minimum.

b) Les conclusions des recourants auxquelles il faut opposer l'existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers (séjour et travail sans autorisation), obligent le SPOP, puis l'autorité de céans, à examiner si ceux-ci entrent dans les prévisions de l'art. 13 litt. f OLE, quand bien même cette question échappe à leur compétence, de manière à vérifier si une exception à la règle de l'art. 3 al. 3 RSEE se justifie.

En l'espèce, il apparaît très clairement, comme le SPOP l'a relevé, que les recourants ne séjournaient pas en Suisse depuis quatre ans au moment où la décision litigieuse a été rendue. Ils sont en effet entrés en Suisse le 19 juin 2001 et le 24 novembre de la même année. Ce délai de quatre ans n'est pas encore atteint à ce jour. A cela s'ajoutent que les conditions de l'art. 13 litt. f OLE ne sont pas remplies. L'intégration des recourants dans notre pays est forcément limitée, ne serait-ce qu'au regard de la période depuis laquelle ils y vivent. En ce qui concerne plus précisément cette intégration, ils se contentent de faire valoir qu'elle est bonne, sans toutefois en apporter la preuve. A l'exception de l'activité lucrative exercée par le recourant X.________ et son épouse, les recourants n'établissent pas avoir tissé des liens particulièrement forts et étroits avec le canton de Vaud. L'état de santé de l'entier de la famille est par ailleurs bon. Les recourants sont donc en mesure de se procurer les moyens d'existence ailleurs qu'en Suisse et il n'existe aucun élément du dossier permettant de se convaincre qu'un départ de notre pays ne serait pas exigible.

Le refus du SPOP de transmettre le dossier des recourants à l'ODM et, de leur délivrer une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit, en raison d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, est donc tout à fait conforme à la pratique applicable en la matière. Ce refus doit donc être confirmé au regard de l'ensemble des circonstances.

7. Il ressort des considérants qui précèdent que la décision de l'autorité intimée ne procède pas d'un abus du pouvoir d'appréciation. Elle est donc fondée et le recours sera rejeté aux frais des recourants qui ne se verront pas allouer de dépens (art. 55 LJPA). Un délai de départ doit en outre être imparti aux recourants.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 15 janvier 2004 est confirmée.

III. Un délai au 31 mars 2005 est imparti à X.________, né le 22 août 1968, Y.________, née le 25 novembre 1975, Z.________, née le 25 juin 1997 et A.________, né le 1^er juillet 1999, tous ressortissants équatoriens, pour quitter le territoire vaudois.

IV. L'émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge des recourants.

V. Il n'est pas alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 24 février 2005

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

+ un exemplaire à l'ODM.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)