	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 22 décembre 2004
Composition	M. Jean-Claude de Haller, président; M. Jean-Daniel Henchoz et M. Rolf Wahl, assesseurs ; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
recourant		X.________, à Lausanne, représenté par Me Sandrine OSOJNAK, à Lausanne,

Service de la population (SPOP), à Lausanne

objet

refus de renouveler

Recours X.________ contre décision du Service de la population du 16 janvier 2004 (SPOP VD 625'810) refusant de lui renouveler son autorisation de séjour, subsidiairement la transformation de son permis de séjour en permis d'établissement

Vu les faits suivants

A. Par décision du 10 février 2003, le SPOP a refusé de renouveler les conditions de séjour de X.________, né le 17 août 1968, pour le motif que son mariage célébré en 1997 avec la ressortissante suisse X.________, née le 28 mai 1952, était une pseudo union invoquée abusivement par l’intéressé.

Dans son arrêt PE 2003/0086 du 16 septembre 2003, le Tribunal administratif a annulé la décision du SPOP et renvoyé le dossier à l’autorité intimée pour complément d’instruction et nouvelle décision. Le tribunal a considéré à cette occasion ce qui suit :

«(…)

En l'espèce, il faut constater que les époux sont mariés depuis 1997 et vivent au domicile conjugal de la route de 1.********à Lausanne. Cette circonstance démontre a priori que le recourant et son épouse partagent une communauté de vie. L'épouse du recourant affirme toutefois qu'ils font chambre séparée. Le recourant explique quant à lui qu'elle lui a imposé la présence d'un colocataire.

Le fait de vivre sous le même toit, sans entretenir apparemment de relations intimes et en présence d'un tiers, constitue sans doute un indice permettant de supposer que le mariage n'est plus vécu. La position de l'épouse du recourant ne manque pas non plus de surprendre. En effet, en dépit de l'insatisfaction que lui procure sa situation, elle ne s'est jamais séparée de fait de son mari ni n'a entrepris à aucun moment une procédure judiciaire en vue de mettre fin à un mariage qui ne serait, selon elle, que de pure façade. Du côté du recourant, on peut également s'étonner du fait qu'il supporte sans réagir la présence imposée d'un tiers dans son ménage et qu'il accepte les sautes d'humeur et les revirements de son épouse. S'il existe ainsi des indices en faveur de l'hypothèse d'un mariage maintenu de manière artificielle par les deux partenaires pour des motifs différents et par conséquent d'un abus de droit à s'en prévaloir, d'autres éléments, si l'on en croit le dossier (voir pièce 7 du bordereau du 25 mars 2003) semblent accréditer la thèse inverse, selon laquelle le mariage a encore une certaine substance dès lors que les époux ne sont pas séparés et partagent à certaines occasions des moments de vie à l'extérieur de la maison. Il en résulte que le caractère manifeste de l'abus de droit n'est pas établi à satisfaction de droit, contrairement à ce qui serait le cas à titre d'exemple dans l'hypothèse où l'un deux, voire les deux, entretenait une relation extra-conjugale (Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I 276 et ss).

Cela étant, la décision attaquée doit être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour complément d'instruction. En effet, l'enquête de police au dossier, qui est sommaire et surtout unilatérale, (le recourant n'a pas été entendu) doit être complétée de manière à vérifier si les époux, qui partagent le même logement et semblent en conséquence vivre ensemble, forment toujours une union conjugale au sens de l'art. 159 CC. Ces investigations complémentaires devront être menées auprès des deux époux et au besoin, auprès de tiers.

(…) ».

B. Le SPOP a donc repris l’instruction de la cause et procédé à l’audition séparée des époux les 17 et 28 octobre 2003, dont les déclarations, totalement contradictoires sur de nombreux points, ont été protocolées dans deux documents auxquels on se réfère intégralement. En substance il en résulte que de manière non contestée vivent dans l’appartement de la route de 1.********les époux Y.________ (ex-mari de Z.________) et parfois A.________(fille de Z.________ et de Y.________). Le bail est au nom de Y.________. Les époux semblent s’être arrangés pour les dépenses du ménage qui sont assumées en commun, ce qui est admis par Z.________. X.________ a exposé sur ce point que son épouse paie les courses avec l’argent qu’il lui remet et qu’elle assume les autres dépenses du ménage (électricité, téléphone et loyer). En revanche, les conjoints ont fait des explications diamétralement opposées sur les conditions de la vie conjugale (chambre commune, selon le mari, séparée d’après l’épouse ; existence de relations intimes en fonction de l’état de santé et des dispositions de celle-ci, selon le recourant, absence de relations intimes depuis le 7^e mois de mariage, selon Z.________ ). Le recourant prétend par ailleurs qu’il ferait les courses avec son épouse, ce qui est nié par celle-ci. Z.________ affirme n’avoir aucun loisir commun avec son mari, à quelques exceptions près et ce depuis très longtemps et ne se rappelle pas si elle est partie en vacances avec son mari depuis le décès de son beau-père. Le recourant a expliqué au contraire fréquenter surtout les amis de son épouse. Il a exposé être allé avec elle visiter sa famille en Albanie, ce à trois ou quatre reprises, la dernière fois en 2001. Il a aussi dit avoir rencontré des membres de la famille de son épouse (sa mère qui habite en Alsace, son frère et quelques tantes).

Le SPOP a en outre requis une enquête de police. Le rapport de la police de la Ville de Lausanne du 22 décembre 2003 fait état de ce qui suit :

« Les locataires de l’immeuble de la route de 1.********déclarent voir régulièrement Monsieur Y.________ mais rarement en compagnie de son épouse. Tous s’accordent à dire que la situation est très particulière et pensent que l’intéressé s’est marié uniquement dans le but d’obtenir un permis de séjour. Les voisins directs précisent qu’il pas rare d’entendre des altercations provenant de l’appartement du susnommé.

M. Z.________s’est déplacé dans nos locaux le 11 ct. Il confirme habiter avec son ex-épouse et le mari de celle-ci. Il nous a appris que les relations dans leur ménage, un peu particulier, sont tendues. En effet, Mme Y.________n’aurait plus de relations sexuelles avec son conjoint et fait chambre à part. Elle souhaiterait qu’il quitte le domicile, mais exerce une pression sur elle et la menace. M. Z.________ aimerait également que l’intéressé s’en aille avec ou sans sa femme, mais s’accommode tant bien que mal de cette situation. Il n’a pas vraiment droit à la parole à la maison et craint M. Z.________.

Mademoiselle B.________ a été entendue le 19 ct. Elle confirme les propos de son beau-père. Elle a peur de son beau-père, qui s’impose comme le chef de la famille. Elle déclare que sa mère était vraiment amoureuse du susnommé avant et au début du mariage, mais que la situation s’est dégradée après environ une année d’union. Elle a précisé que les relations entre ses parents sont amicales. »

C. Par décision du 16 janvier 2004, le SPOP a refusé le renouvellement de l’autorisation de séjour de X.________, subsidiairement la transformation de son autorisation de séjour en autorisation d’établissement. Cette décision, qui reproduit le contenu des déclarations des époux des 17 et 28 octobre 2003, écarte celles de l’intéressé au motif qu’elles n’emportent pas la conviction. Elle retient que le mariage est une pseudo union, vidée de toute substance, qui est invoquée abusivement par l’intéressé.

D. Par acte du 10 février 2004, agissant au nom de X.________, l’avocate Sandrine Osojnak a saisi le Tribunal administratif d’un recours dirigé contre la décision du SPOP du 16 janvier 2004. Elle conclut avec dépens principalement à l’octroi d’un permis d’établissement, subsidiairement au renouvellement de son autorisation de séjour. Le recourant a produit un bordereau de pièces, dont notamment une déclaration manuscrite de X.________ datée du 9 février 2004 dans laquelle elle demande que les procédures actuellement pendantes contre son mari soient suspendues.

Par décision du 19 février 2004, le juge instructeur a écarté la requête d’assistance judiciaire du recourant, décision confirmée sur recours par l’arrêt incident RE 2004/0006 du 24 août 2004 de la section des recours du Tribunal administratif.

Le recourant s’est vu impartir un délai pour s’acquitter d’une avance de frais de 500 francs, paiement qu’il a effectué le 13 septembre 2004. L’autorité intimée ayant conclu au rejet du recours dans ses déterminations du 8 mars 2004, le recourant a disposé d’un délai échéant au 13 octobre 2004 pour compléter sa procédure, ce qu’il a fait en déposant des observations complémentaires et un bordereau de pièces. Celui-ci contient notamment une déclaration écrite de Z.________ dans laquelle elle prie le juge de prendre note du fait qu’elle et son mari vivent toujours ensemble à la route de Berne à Lausanne, qu’il n’y a pas eu de séparation ni divorce auparavant et qu’ils ne font pas chambre à part (v. pièce no 12). A cet envoi ont encore été joints huit cassettes vidéo dans le but qu’elles soient visionnées par le tribunal, ce que le juge instructeur a refusé.

E. Durant l’instruction, Z.________ est intervenue à plusieurs reprises auprès du Tribunal administratif par des courriers envoyés à titre confidentiel dans lesquelles elle revient sur le contenu de ses propres écrits, rédigés selon ses explications, à la demande à tout le moins insistante de son mari. C’est dans ce contexte que d’une part des conversations téléphoniques ont eu lieu d’abord entre le greffe, puis le juge instructeur du Tribunal administratif avec d’une part, Jean-Bernard Neuenschwander en sa qualité de représentant de l’IMES, et, d’autre part, avec Z.________. C’est toujours dans ces circonstances, et à la suite de la transmission aux parties d’une note de dossier datée du 5 octobre 2004 établie par l’IMES faisant elle-même suite à un contact téléphonique avec l’épouse du recourant, que le 8 octobre 2004 le juge instructeur a invité le recourant et son conseil à s’abstenir de toute démarche auprès de Z.________ et décidé de convoquer les parties à l’audience du tribunal du 11 novembre 2004. C’est enfin dans ces conditions que l’avocate du recourant a été invitée à fournir des explications sur le respect des usages du barreau, ce qui a entraîné aussi une réaction du représentant de l’IMES auprès duquel Me Osonjak était intervenue directement.

En vue de l’audience du tribunal ont également été cités à comparaître en qualité de témoins C.________de l’IMES, Z.________, Y.________ et Virginie B.________. Ces trois derniers témoins n’ont pas retirés la lettre signature qui contenait leur convocation respective. Un nouvel envoi sous pli simple, courrier A, leur a été adressé. Le tribunal a reçu le 9 novembre 2004 un certificat médical concernant Z.________ du Dr Michel Pahud, selon lequel la présence de celle-ci est contre-indiquée lors de la prochaine convocation du tribunal concernant son divorce (sic).

F. Le tribunal a tenu audience le 11 novembre 2004 en présence du recourant personnellement assisté de son conseil Me Osojnak. L’autorité intimée était représentée par M. Chemouny. A cette occasion, le tribunal a entendu en qualité de témoins C.________de l’IMES, dûment autorisé à témoigner et délié du secret de fonctions. En revanche, les témoins Y.________ et A.________ne se sont pas présentés ni personne en leur nom.

Interrogé, le recourant a affirmé qu’il vivait toujours en ménage commun avec son épouse. Le recourant n’a pas pu donner d’explications sur le fait que son épouse avait envoyé différents courriers au tribunal dans lesquels elle revenait constamment sur ce qu’elle avait écrit. Le président a soumis aux parties pour en prendre connaissance la correspondance de Z.________ datée du 10 octobre 2004, reçue par le tribunal le 12 octobre suivant, qui est une photocopie comportant deux annexes en copie contenant un texte quasiment identique, l’une rédigée l’un par X.________ (annexe A) et l’autre par Z.________ (annexe B). D’après le recourant, son épouse n’a pas recopié à sa demande le texte qu’il avait préparé, mais c’est l’inverse qui s’est passé puisque lui-même aurait recopié la première version rédigée par son épouse.

Le témoin C.________a déclaré en substance qu’il avait des contacts téléphoniques avec X.________ depuis des années et qui remontaient à l’époque où elle était mariée à un ressortissant kossovar, actuellement détenu. Il a expliqué qu’après le divorce de celle-ci avec ce Kossovar, elle s’était engagée dans un projet caritatif en Albanie. Elle était alors intervenue auprès de l’IMES en vue d’obtenir un visa pour X.________, ingénieur de son état selon les explications qu’elle avait fournies, lequel devait venir en Suisse pour acquérir des connaissances dans le domaine laitier. C.________a exposé qu’en raison des circonstances ayant motivé la venue en Suisse de cet étranger, il avait été surpris d’apprendre le remariage de Z.________ avec l’intéressé, ce d’autant plus qu’elle avait déjà fait une mauvaise expérience avec son précédent mari. Le témoin a fait part au tribunal du fait que pendant trois ans, le recourant n’avait jamais contribué à la prospérité du ménage. Le représentant de l’IMES a fait état des plaintes qu’il avait reçues de Mme Z.________ laquelle lui a affirmé que son mari exerçait des pressions psychologiques sur elle, des menaces en relation avec sa situation de police des étrangers et qu’elle avait même reçu des coups. Elle lui a dit que son époux voulait qu’elle fasse parvenir au tribunal une déclaration selon laquelle la vie conjugale était harmonieuse, ce qui n’était pas le cas. C.________a expliqué que Z.________ ne divorçait pas en raison de problèmes financiers et de santé, d’une perte de confiance dans les institutions et par manque de soutien, quand bien même elle aimerait vivre tranquille et ne plus subir des pressions de son mari. Le témoin a dit qu’il s’était également interrogé sur les raisons pour lesquelles le recourant ne divorçait pas non plus, sans toutefois pouvoir y répondre. C.________a expliqué qu’en 22 ans d’activités professionnelle c’était la première fois qu’il venait témoigner en raison du fait qu’il avait été véritablement touché par la situation de Z.________ dont le souhait est de pouvoir vivre en paix. Le témoin a déclaré que lorsque Z.________ avait reçu un appel provenant de l’étude de Me Osonjak, alors que lui-même était en ligne avec Mme Y.________ celle-ci s’était énervée et avait demandé à son interlocuteur qu’on la laisse en paix. Elle a dit au témoin qu’elle avait déjà écrit la lettre de rétractation qui lui était demandée et qu’elle craignait le retour le soir même de son mari au domicile.

A l’issue des débats, le tribunal a statué à huis clos.

Considérant en droit

1. Selon l'art. 7 al. 1er de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), le conjoint étranger d'un ressortissant suisse à droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement. Ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion.

Aux termes de l'alinéa 2 de cette disposition, ce droit n'existe pas lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers.

Le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit même en l'absence d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE. Selon le Tribunal fédéral, l'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus manifeste pouvant être pris en considération. Un tel abus ne peut en particulier être déduit du simple fait que les époux ne vivent plus ensemble dans le but d'éviter que l'époux étranger ne soit soumis à l'arbitraire du conjoint suisse. En particulier, il n'est pas admissible qu'un conjoint étranger se fasse renvoyer du seul fait que son partenaire suisse obtienne la séparation effective ou juridique du couple. Il ne faut pas non plus que le conjoint étranger, par peur d'un renvoi, soit empêché de demander lui-même la séparation au juge. Pour admettre l'existence d'un abus de droit, il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée, le droit à l'octroi ou à la prolongation d'une autorisation de séjour subsiste en effet tant que le divorce n'a pas été prononcé, car les droits du conjoint étranger ne doivent pas être compromis dans le cas d'une telle procédure. Enfin, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et de ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 LSEE (ATF 121 II 97 consid. 4a ). Les motifs de la séparation ne jouent pas de rôle pour juger la question de l'abus de droit dans le cadre de l'art. 7 LSEE. Est seul déterminant le point de savoir si une reprise de la vie commune est envisageable de part et d'autre (ATF 2A.17/2004/DAC/elo du 7 avril 2004 ; ATF 127 II 49 abus de droit retenu après des années de séparation). Un abus de droit peut également exister lorsque l’époux étranger s’oppose au divorce, selon le nouveau droit du divorce (ATF 128 II 145).

2. En l'espèce, les époux sont mariés depuis de nombreuses années. Ils vivent ensemble au domicile conjugal de la route de Berne 7. Il est certes vrai que leur situation conjugale est un peu particulière dans la mesure où ils y partagent le logement avec l'ex-mari de Z.________ et leur fille Virginie B.________. Cette situation est peu courante et les intéressés n'en disconviennent pas. Ils l'a rendent toutefois vraisemblable en raison de la difficulté à trouver à se loger ailleurs, ce d'autant plus qu'ils ne disposent pas de grands moyens financiers. La thèse du SPOP selon laquelle le mariage serait maintenu artificiellement par le recourant ne résiste pas à l'examen. En effet, les époux partagent leur destinée au quotidien. En outre, le dossier démontre également qu'ils font des sorties et des vacances ensemble et que leur union a donc une substance, même si elle est émaillée parfois de disputes et de tensions, ce qui ne représente pas encore une situation totalement anormale. Il résulte du dossier certes que Z.________ a fait état à plusieurs reprises de menaces et de pressions sur sa part émanant de son mari. N’ayant pas comparu à l’audience, l’intéressée n’a pas pu être entendue notamment sur cet aspect sorte que le tribunal n’a pas pu se forger une conviction sur ce point. On ne comprend pas pour quelles raisons elle n'est pas venue témoigner vu l’enjeu de la procédure et ce d’autant plus qu'elle avait été personnellement renseignée et rassurée sur les conditions de son audition par le tribunal, ayant obtenu la garantie du président qu'elle serait entendue hors la présence de son mari. Sur le vu du dossier, on a de la peine à croire à la réalité de telles menaces dès lors qu'elle n'a jamais cherché à s'y soustraire en saisissant le juge civil pour mettre fin à la vie commune. Quant aux témoins X.________et B.________, ils ne se sont pas non plus présentés au tribunal qui a dès lors beaucoup de peine à se faire une conviction sur la base des déclarations résumées succinctement par la police dans le rapport du 22 décembre 2003. A lire cette pièce, il n'apparaît en particulier pas possible de déterminer en quoi le recourant ferait pression sur son épouse et la menacerait. Dans ces conditions, il apparaît extrêmement délicat de se fonder sur des circonstances non étayées par des faits précis. La thèse soutenue par le représentant de l'IMES, selon laquelle Z.________ serait dans l'impossibilité pour toutes sortes de raisons de mettre fin à cette vie commune est peu crédible. En effet, il apparaît qu'elle vit avec d'autres personnes que le recourant et qui pourraient, cas échéant, lui apporter le soutien nécessaire pour mettre fin à une union qui serait intenable et insupportable. On ne peut pas non plus imaginer que des tiers, aussi impliqués dans la vie du couple, n'interviennent pas si les conditions étaient réellement inadmissibles. Même s'il est très vraisemblable que les époux finiront par divorcer, lorsque le recourant aura obtenu son permis d'établissement, il apparaît en l'état que le mariage, qui est vécu au quotidien et ne se limite donc pas à un lien formel, donne au recourant les droits que confèrent l’art. 7 al. 1 LSEE. Etant marié depuis plus de sept ans à une Suissesse, le recourant a droit non seulement à la délivrance d'une autorisation annuelle, mais également à un permis d’établissement. La décision attaquée doit être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

3. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours aux frais de l'Etat. Le recourant, qui a consulté un mandataire professionnel a droit à l'allocation de dépens.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision rendue par le SPOP le 16 janvier 200 est annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III. L'émolument judiciaire est laissé à la charge de l'Etat, le dépôt de garantie versé étant restitué au recourant.

IV. L'Etat de Vaud, par le SPOP, versera au recourant une indemnité de 1'000 francs à titre de dépens.

ip/Lausanne, le 22 décembre 2004

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

+ un exemplaire à l'IMES

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)