CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt
du 13 septembre 2004

sur le recours interjeté par X.________, dont le siège est à 1.********, représentée par son gérant, Y.________.

contre

la décision du Service de l'emploi du 9 février 2004 lui infligeant une sanction en application de l'art. 55 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre d'étrangers (ci-après OLE).

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Composition de la section: M. Pierre-André Marmier, président; M. Philippe Ogay et M. Rolf Wahl, assesseurs.

Vu les faits suivants :

A. Le restaurant tropical Z.________à 1.********, est exploité par la société X.________. Y.________en est le gérant.

B. Il résulte d'un rapport établi par la gendarmerie vaudoise le 13 mars 2003 que Y.________a admis avoir aidé A.________en l'employant cinq soirs pour des extras, comme plongeur. Interpellé par le Service de l'emploi, Y.________a expliqué dans une lettre du 1^er avril 2003 qu'il connaissait A.________depuis longtemps, et qu'il lui avait avancé de l'argent. En contrepartie, l'intéressé a travaillé quelques jours au restaurant Z.________.

Par lettre du 15 avril 2003, le Service de l'emploi a adressé à Y.________une sommation au sens de l'art. 55 al. 2 OLE et a attiré son intention sur les conséquences d'une récidive, à savoir le refus d'entrer en matière pour une durée de deux à six mois sur toute demande de main-d'œuvre étrangère qu'il pourrait présenter.

C. Entendu par la gendarmerie le 16 décembre 2003, Y.________a admis qu'il avait engagé B.________, dès le 1^er janvier 2003, alors même que celui-ci n'avait pas d'autorisation de séjour. Il a précisé que son employé lui avait affirmé que sa situation allait se régulariser par un futur mariage. Il a ajouté qu'en automne 2003, constatant que son employé était toujours dépourvu de permis, il lui a proposé de déposer une demande d'autorisation de séjour en son nom. Finalement, cette démarche n'a pas été effectuée.

B.________ a quitté le restaurant Z.________ le 11 décembre 2003.

En raison de ces faits, le Service de l'emploi a informé Y.________, le 9 février 2004, qu'il n'entrerait plus en matière sur les demandes de main-d'œuvre étrangère qui pourraient être formulées pour une durée de six mois.

D. Y.________a recouru contre cette décision par lettre du 18 février 2004. Pour l'essentiel, il fait valoir que s'il avait accepté d'engager B.________, c'était bien parce que celui-ci lui avait assuré qu'il obtiendrait prochainement une autorisation de travail. Il a ajouté qu'il avait prélevé toutes les charges sociales et impôts sur son salaire, en insistant au surplus sur la difficulté qu'il rencontrait à trouver des employés sur le marché indigène de l'emploi.

Par décision incidente du 8 mars 2004, le juge instructeur du Tribunal administratif a suspendu l'exécution de la décision attaquée, en ce sens que le Service de l'emploi a été invité à entrer en matière sur toute demande de main-d'œuvre étrangère que le restaurant Z.________ pourrait lui présenter, jusqu'à ce que la procédure de recours soit achevée.

Dans ces déterminations du 8 avril 2004, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours.

Y.________n'a pas déposé de déterminations dans le délai qui lui était imparti à cet effet, ni ultérieurement.

E. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit :

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et du Service de l'emploi rendues en matière de police des étrangers.

2. D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, l'entreprise ******** a recouru contre la décision du 19 février 2004 par lettre du 25 février 2004. En réalité, ce recours n'a guère d'objet dès lors que le refus de l'OCMP du 19 février 2004 d'autoriser l'engagement de ******** fait logiquement suite à la décision de principe du 9 février 2004 contre laquelle aucun recours n'a été formé. Cela étant, le recours du 25 février 2004 ayant été déposé avant l'échéance du délai de recours de la décision du 9 février 2004, le tribunal considérera que ce recours a été interjeté contre les décisions des 9 et 19 février 2004. Partant, il examinera ci-après la validité de ces deux décisions..

3. Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE 1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

4. Aux termes de l'art. 1 ALSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour d'établissement. Quant à l'art. 3 al. 3 LSE, il précise que l'étranger qui ne possède pas le permis d'établissement ne peut prendre un emploi et un employeur ne peut l'occuper que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté.

En l'espèce, il est constant que les deux employés qui ont travaillé au restaurant Z.________ étaient dépourvus d'une autorisation de séjour, ce que Y.________savait, et qu'il a d'ailleurs admis sans difficulté. Il a donc enfreint l'art. 3 al. 3 LSE en engageant ces deux personnes à son service.

5. Indépendamment de la sanction pénale prévue par l'art. 23 al. 4 LSE, l'employeur qui engage du personnel clandestin s'expose à une sanction administrative, soit en l'occurrence à celle prévue par l'art. 55 OLE, dont les alinéas 1 et 2 ont la teneur suivante :

"1. Si un employeur enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.

2. L'Office cantonal de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par son action écrite, sous menace d'application des sanctions."

Selon les directives et commentaires publiés par l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, les sanctions doivent être fixées en tenant compte de la gravité de l'infraction et des circonstances (directive n° 487).

Cette même directive conseille, "pour évaluer de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des autorisations, il importe de disposer des indications précises sur l'entreprise fautive et l'effectif de son personnel et d'entendre au préalable des personnes responsables ou concernées. On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne sera plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manœuvre est réduite que par une grande. La composition du personnel doit également être prise en compte.

D'autres éléments d'appréciations peuvent être notamment :

- le nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation

- les conditions de travail et de rémunération

- le paiement des prestations sociales

- l'attitude de l'employeur".

En l'espèce, on ignore la composition du personnel engagé par le restaurant Z.________. A n'en pas douter, il s'agit néanmoins d'une "petite entreprise", au sens de la directive n°487, de sorte qu'il y a lieu de ne pas pénaliser le personnel régulièrement engagé par une mesure trop sévère.

Au surplus, il y a lieu de relever que la première infraction retenue à la charge de Y.________ peut être qualifiée de légère dès lors qu'il ne s'est agi que de l'engagement d'un étranger dépourvu d'une autorisation de séjour durant cinq soirs en tout et pour tout. Le deuxième cas présente un caractère de gravité nettement plus marqué : l'engagement clandestin de B.________ s'est étendu en effet sur près d'une année. On peut toutefois prêter crédit à l'affirmation de Y.________selon laquelle il partait de l'idée que son employé obtiendrait une autorisation de séjour à la suite d'un mariage qu'il prétendait imminent. Il est vrai cependant que l'employeur aurait dû se montrer plus perspicace et renoncer au service de son employé dès lors que celui-ci travaillait de manière clandestine.

A la décharge de Y.________, on retiendra encore qu'il a rémunéré correctement B.________, et que les prestations sociales ont été acquittées, de même que l'impôt à la source. Enfin, l'employeur a spontanément admis les faits qui lui étaient reprochés.

6. La directive n° 487 précitée indique que la sanction, soit le blocage des autorisations peut être prononcée pour un temps plus ou moins long, selon les cas, soit de trois, six ou douze mois. En l'occurrence, le Service de l'emploi a décidé qu'il n'entrerait pas en matière sur d'éventuelle demande de main-d'œuvre étrangère que lui présenterait Y.________pour une durée de six mois. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, il apparaît que cette sanction est trop sévère, et qu'elle ne respecte au surplus pas le principe de la proportionnalité. En la prononçant, l'autorité intimée a excédé à son pouvoir d'appréciation, étant précisé que, sur le principe, une sanction est justifiée vu l'état de récidive dans lequel se trouve Y.________.

Tout bien considéré, le Tribunal administratif considère qu'un blocage des autorisations pour une durée de trois mois constitue une sanction adaptée aux infractions commises par Y.________. Il s'ensuit que la décision entreprise sera réformée, le recours étant partiellement admis.

Vu l'issue du pourvoi, un émolument de 250 (deux cent cinquante) francs sera mis à la charge de Y.________, le solde du dépôt garanti lui étant restitué.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est partiellement admis.

II. La décision du 9 février 2004 est réformée en le sens que dès notification du présent arrêt, le Service de l'emploi n'entrera pas en matière durant trois mois sur toute demande de main-d'œuvre étrangère que Y.________, gérant du restaurant Z.________, à 1.********, pourrait lui présenter.

III. Un émolument de procédure de 250 (deux cent cinquante) francs est mis à la charge de Y.________, le solde du dépôt de garantie versé, par 250 (deux cent cinquante) francs également, lui étant restitué.

ip/Lausanne, le 13 septembre 2004

Le président:

Le présent arrêt est notifié :

- au recourant, par l'intermédiaire de Y.________, Z.________, restaurant tropical,

- au SPOP,

- à l'OCMP,

- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour