CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 2 mars 2005
Composition	M. Eric Brandt, président; M. Jean-Daniel Henchoz et M. Philippe Ogay, assesseurs ; Mme Anouchka Hubert, greffière.

 

recourante

X.________, à Lausanne, représentée par Jean-Pierre Bloch, à Lausanne,

  

autorité intimée

Service de la population (SPOP), représenté par Service de la population (SPOP), à Lausanne,

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ et ses trois enfants contre décision du Service de la population du 25 mars 2004 (SPOP VD 211'251 ) leur refusant l'autorisation de séjour

 

Vu les faits suivants

A.                X.________(ci-après X.________) est née le 25 juin 1972 à Bellacerk (ex-Yougoslavie/Kosovo). Elle s'est mariée avec Y.________le 20 août 1989 à Rahovec. Deux enfants sont issus de cette union, Z.________ né le 5 avril 1991 et A.________, né le 31 mai 1993. Les époux B.________ se sont séparés le 30 mars 1993 et le divorce a été prononcé par jugement du Tribunal communal de Rahovec le 18 décembre 1995; la garde des enfants a été confiée à leur mère. Un troisième enfant du couple a été conçu après le divorce; il s'agit de C.________, née le 16 octobre 1997.

B.                Y.________a bénéficié d'un permis saisonnier de 1992 à 1995. Il a sollicité la transformation de son permis saisonnier en un permis de séjour annuel, ce qui lui a été refusé par l'Office fédéral des étrangers le 28 juin 1995. Un recours a été formé contre cette décision et a été rejeté le 23 janvier 1996. Par la suite, une interdiction d'entrée a été prononcée à l'encontre de Y.________valable du 28 novembre 1997 au 27 novembre 2000.

                   Y.________s'est marié, au Kosovo, le 22 septembre 2000 avec une ressortissante suisse, D.________. Suite à son mariage, une autorisation de séjour lui a été délivrée au mois de mars 2001.

C.               X.________ est arrivée en Suisse illégalement, accompagnée de ses trois enfants, en octobre 1998.

                   Le 2 juin 2001, elle a fait l’objet d’un contrôle d’identité par la police communale de Lausanne alors qu’elle se trouvait dans les locaux de l’entreprise 1.******** SA, à Lausanne. Convoquée à une date ultérieure par les services de police pour un examen de situation, l’intéressée ne s’est jamais présentée à la police. En revanche, elle a déposé, le 1^er novembre 2001, un rapport d’arrivée auprès du bureau du contrôle des habitants de la Commune de 2.********. A cette occasion, elle a indiqué être arrivée en Suisse le 9 mars 1999 et précisé dans la rubrique intitulée « motif du séjour » « demande d’asile ».

D.               A la requête de B.________, le Tribunal communal Rahovec a modifié, le 8 novembre 2001, le jugement de divorce des époux B.________ du 18 décembre 1995 en ce sens qu’il a attribué la garde des trois enfants du couple à leur père.

E.                X.________ a été entendue par la Gendarmerie le 7 janvier 2003. Elle indique avoir rencontré Y.________à l'âge de 17 ans. Après leur divorce, elle n’a plus revu son ex-mari jusqu'au mois de mars 1997, période pendant laquelle le troisième enfant du couple a été conçu. Puis, à nouveau, elle n'a plus revu Y.________jusqu'au milieu de l'année 2000. Elle précise être arrivée en Suisse au mois d'octobre 1998 en raison de la guerre qui sévissait au Kosovo, accompagnée de ses trois enfants. Elle a passé la frontière à Genève où elle a demandé l'asile politique. Elle s’est par la suite établie dans le canton de Vaud, au 3.********où elle a résidé jusqu'au mois d'octobre 2001, date de son arrivée à 2.********. Actuellement, son ex-mari B.________, viendrait à 2.******** environ trois fois par semaine et le week-end pour rendre visite à ses enfants qui sont scolarisés. Elle sait que son ex-mari vivrait avec son épouse suisse à 4.********, mais elle n'a jamais eu de contacts avec cette personne. Elle indique aussi souffrir de problèmes psychiques et consulter un médecin à 2.********. Elle prend chaque jour plusieurs médicaments, raison pour laquelle elle n'est pas en mesure de travailler. Actuellement, son ex-mari assume le paiement du loyer et de toutes les autres charges. Elle s’oppose enfin à un départ de Suisse car elle souhaite pouvoir rester auprès de ses enfants.

F.                Le 17 avril 2003, B.________, a sollicité du SPOP la délivrance d'une autorisation de séjour par regroupement familial en faveur de ses trois enfants. A l'appui de sa requête, il a produit une attestation d'établissement établie par le contrôle des habitants de la Commune de 2.******** concernant chacun de ses trois enfants de laquelle il ressort que ceux-ci sont domiciliés à 2.******** alors que le requérant vit à 4.********.

                   A la requête du SPOP, la police intercommunale de la Riviera a établi, le 28 novembre 2003, un rapport de renseignements. Il ressort de ce rapport que Y.________est titulaire de l'autorité parentale sur ses trois enfants et qu'il subvient aux besoins de sa famille par le versement d'une somme de 3'500 francs par mois à laquelle s'ajoute le paiement du loyer et des assurances. Il apporte également des provisions de ménage. Il se rend ainsi deux à trois fois par semaine chez son ex-épouse en plus du week-end. Il indique toutefois ne pas vouloir reprendre la vie commune avec son ancienne famille, mais trouve normal d'avoir de très bons contacts avec son ex-épouse et de tout payer pour elle et ses enfants. D.________ se trouve, pour sa part, sans activité lucrative; elle déclare s'être mariée par amour et précise que le couple se voit une à deux fois par semaine. Y.________expose bien s'entendre avec son épouse, aucune procédure en vue d'une séparation ou d'un divorce n'étant envisagée. X.________ a déménagé de 2.******** à Lausanne au chemin du 5.********. La propriétaire du logement de D.________, qui loge dans l'un des deux appartements de sa maison, a déclaré ne pas connaître B.________. Le bail à loyer est signé au nom de D.________ et aucune autre personne n'occupe l'appartement; D.________ lui avait déclaré vivre séparée de son époux; mais elle avait constaté "un va et vient fréquent d'hommes" sans toutefois recevoir de plaintes du voisinage pour les nuisances qui en résulte.

G.               X.________ et ses trois enfants ont formellement annoncé leur départ de la Commune de 2.******** à destination de celle de Lausanne (********) le 8 septembre 2003.

H.                Par décision du 25 mars 2004, notifiée le 8 avril 2004, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour par regroupement familial à X.________ et ses trois enfants en raison de l'absence d'une unité familiale et leur a imparti un délai d'un mois dès notification pour quitter le territoire vaudois.

I.                 Agissant en son nom propre et au nom de ses trois enfants, X.________ a recouru le 19 avril 2004 contre la décision susmentionnée auprès du Tribunal administratif. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et à l'octroi d'une autorisation de séjour. A l'appui de son recours, elle expose vouloir demeurer dans le canton de Vaud pour s'occuper de ses trois enfants dont la garde a été attribuée à leur père. Pour des raisons pratiques, le père ne pouvant loger les enfants chez lui, il a été convenu que les enfants puissent vivre auprès de leur mère. Y.________contribue seul à l'entretien de la recourante et de leurs enfants communs. A la tête d'une entreprise dans le domaine de la construction, il dispose de revenus suffisants pour ce faire. Enfin, les trois enfants sont scolarisés dans le système vaudois.

J.                Par décision incidente du 28 avril 2004, le juge instructeur du Tribunal administratif a accordé l'effet suspensif au recours.

K.                Le SPOP s'est déterminé le 11 mai 2004 en concluant au rejet du recours.

L.                Les recourants ont déposé un mémoire complémentaire le 16 juillet 2004. Ils ont notamment sollicité l'organisation d'une audience en vue de faire procéder à l'audition de B.________. X.________ confirme en outre que le père de ses enfants les voit presque tous les jours et qu'il contribue à leur entretien. A titre subsidiaire, les recourants sollicitent que seuls les trois enfants puissent être autorisés à vivre auprès de leur père.

                   S'estimant en mesure de se prononcer sur le recours sans procéder à l’audition sollicitée, le tribunal a rejeté la requête susmentionnée. Il a toutefois accordé un délai aux recourants pour produire une déclaration écrite de B.________.

                   Le 7 septembre 2004, les recourants ont produit la déclaration précitée dont la teneur est la suivante:

"(…)

Par la présente, je me permets d'attirer l'attention des membres de la Chambre de la Police des étrangers du Tribunal administratif sur la situation délicate de X.________ et des trois enfants communs que j'ai avec cette personne, ce dans l'hypothèse où, contre toute attente, ils devraient rentrer au Kosovo.

Dieu merci, je gagne suffisamment bien ma vie (environ Frs. 14'000.- par mois) pour subvenir totalement et exclusivement à l'entretien de cette famille en sus des besoins de mon propre ménage. Depuis leur arrivée en Suisse, les B.________ n'ont jamais été à la charge de l'Aide sociale ou de la Fareas. Les enfants sont déjà scolarisés et parlent maintenant le français avec l'accent vaudois !

Si d'aventure ce groupe devait retourner au Kosovo, il s'y trouverait complétement désemparé au motif que tous les membres de ma famille sont soit en Suisse, soit dans d'autres pays d'Europe Occidentale (…)".

M.               Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

N.                Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

 

 

Considérant en droit :

1.                Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2.                D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, les recourants, en tant que destinataires de la décision attaquée, ont manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.                Faute pour la loi du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

4.                Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335, cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a).

5.                A titre liminaire, il y a lieu de distinguer la situation de X.________ de celle de ses trois enfants. X.________ est en effet l'ex-épouse d'un ressortissant étranger titulaire d'un permis B. On ne voit donc pas quelle serait la base juridique qui lui permettrait de prétendre à une autorisation de séjour fondée sur les dispositions du regroupement familial. A cela s'ajoute le fait – certes non invoqué par l'autorité intimée, mais au demeurant manifeste - que l'intéressée est non seulement entrée illégalement en Suisse mais séjourne également dans notre pays sans autorisation depuis octobre 1998 (cf. déclarations faites par la recourante à la Gendarmerie le 7 janvier 2003). Ces circonstances justifient à elles seules le refus de toute autorisation.

6.                En ce qui concerne en second lieu la demande de regroupement familial présentée le 17 avril 2003 par Y.________et relative à ses trois enfants, il faut déterminer préalablement la législation applicable. B.________ a en effet épousé une ressortissante suisse et dispose d'un permis B. Il sollicite le regroupement familial en faveur de ses trois enfants mineurs issus d'un premier lit.

                   A la suite de l'entrée en vigueur le 1^er juin 2002 des accords bilatéraux entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (ci-après ALCP), la législation pertinente en matière de police des étrangers a été modifiée notamment en matière de regroupement familial. L'art. 3 al.1^er bis litt. a nouveau de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE) prévoit que le conjoint et les descendants âgés de moins de 21 ans ou à charge sont considérés comme membres de la famille de ressortissants suisses. Les descendants d'un ressortissant suisse ou de son conjoint étranger font dès lors l'objet d'une exception aux mesures de limitation de l'OLE, même si aucun droit supplémentaire n'a été créé. Ils peuvent ainsi bénéficier d'une autorisation de séjour par regroupement familial pour autant qu'ils soient à charge. Applicable indépendamment de la nationalité des membres de la famille du ressortissant suisse, la réglementation de l'art. 3 al. 1^er bis OLE est, quant à son contenu, analogue à celle de l'art. 3 Annexe I ALCP, fixant le principe du droit au regroupement familial en faveur des membres de la famille d'une personne ressortissante d'un Etat membre, et il y a lieu d'interpréter ces deux articles de manière identique.

                   Le Tribunal fédéral a toutefois a rendu, en date du 4 novembre 2003 (2A.91/2003; ATF 130 II 1), un arrêt de principe - reprenant la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes consacrée dans une décision du 23 septembre 2003 (CJCE Affaire C-109/01, Secretary of State c. Akrich) - dans lequel il a décidé que les ressortissants d'un Etat tiers, membres de la famille de ressortissants d'un Etat membre de l'UE/AELE, ne pouvaient invoquer un droit au regroupement familial en vertu de l'art. 3 Annexe I ALCP que lorsqu'ils séjournaient déjà légalement au bénéfice d'une autorisation de séjour durable dans un Etat membre de l'UE/AELE. Suite à cet arrêt, l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration suisse (IMES) a établi une circulaire, datée du 16 janvier 2004 (ci-après : Circulaire). Il a précisé notamment à cette occasion, s'agissant du regroupement familial des enfants ressortissants d'un Etat tiers, que seuls les enfants titulaires d'une autorisation de séjour durable dans un Etat membre de l'UE/AELE pouvaient se prévaloir de l'art. 3 Annexe I ALCP ou de l'art. 3 al.1^er bis OLE. Il en va de même pour les demandes de regroupement en faveur d'enfants ou de parents du conjoint étranger d'un citoyen suisse. En l'absence d'une telle autorisation de séjour durable, l'admission est soumise à la LSEE ou à l'OLE, (Circulaire ch. 5 p. 7 et ch. 6 p.10).

                   En l'espèce, les trois enfants de Y.________sont âgés de moins de 18 ans. Dans la mesure toutefois où ils ne sont pas titulaires d'une autorisation de séjour durable dans un Etat membre de l'UE/AELE, ils ne peuvent pas se prévaloir de l'art. 3 al. 1^er bis OLE.

7.                Les dispositions relatives au regroupement familial, soit respectivement l'art. 17 al. 2, 3ème phrase, LSEE (selon lequel les enfants célibataires âgés de moins de dix-huit ans issus de parents dont l'un est titulaire d'un permis d'établissement et l'autre d'un permis B ont le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement aussi longtemps que les parents vivent ensemble) et l'art. 38 al. 1 OLE d'après lequel la police cantonale des étrangers peut autoriser l'étranger titulaire d'un permis B - délivré sur le contingent cantonal des autorisations annuelles - à faire venir en Suisse son conjoint et ses enfants célibataires dont il a la charge) ne sont pas applicables dans le cas présent. Aucune de ces dispositions ne vise en effet la situation dans laquelle se trouve  B.________, qui a obtenu son permis B à la suite de son mariage avec une ressortissante suisse (art. 7 LSEE) et non pas par la délivrance d'une unité du contingent annuel (Arrêts TA PE 2002/0181 du 5 juillet 2002 et PE 2003/0039 du 2 septembre 2003).

8.                Seul pourrait donc entrer en ligne de compte l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH), qui garantit à toute personne le respect de sa vie familiale, de son domicile et de sa correspondance (A. Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I 267, spéc. p. 280 et 285; ATF 122 II 385 cons. 4). Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par cette disposition pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir une autorisation de séjour. Encore faut-il cependant que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de s'établir en Suisse soit étroite et effective (ATF 124 II 361 cons. 3a P. 366).

                   Selon la jurisprudence, lorsque les parents sont séparés ou divorcés, celui qui bénéficie d'un titre de séjour en Suisse peut se prévaloir du droit de faire venir son enfant lorsqu'il a maintenu avec lui une relation familiale prépondérante en dépit de la séparation ou que des changements sérieux de circonstances telle que la modification des possibilités de prise en charge éducative, rendent nécessaire la venue de l'enfant (ATF 129 II 11 consid. 3.1.3). Une relation familiale prépondérante entre l'enfant et le parent en Suisse peut être reconnue lorsque le parent a assumé pendant toute la période de son absence la responsabilité principale de l'éducation de l'enfant, en intervenant à distance de manière décisive pour régler les conditions d'existence de l'enfant dans les grandes lignes au point de reléguer l'autre parent en arrière plan.

                   Cette faculté trouve toutefois ses limites dans l'interdiction de l'abus de droit (ATF 129 II 11 consid. 3.1.1). Le décès du parent qui s'occupe de l'enfant à l'étranger de même que sa disparition ou un désintérêt pour l'enfant sont assimilés à un changement sérieux de circonstances permettant au parent établi en Suisse de prétendre à un regroupement familial ultérieur. Il faut toutefois encore examiner s'il existe dans le pays d'origine d'autres possibilités de prendre en charge l'enfant, qui correspondrait mieux à ses besoins spécifiques. La preuve de circonstances permettant de justifier un regroupement familial ultérieur d'un enfant de parents séparés ou divorcés doit être soumise à des exigences d'autant plus élevées que l'enfant est âgé (ATF 129 II 249 consid. 2.1).

                   En l'espèce, Y.________entretient depuis sa venue en Suisse des relations suivies avec ses enfants, notamment en assumant totalement leur prise en charge financière en Suisse et en se rendant deux à trois fois par semaine dans le logement de son ex-épouse ainsi que les week-ends. Ces éléments ne semblent pas suffisants pour admettre l'existence d'une communauté familiale de la recourante et de ses enfants avec leur père dont l'épouse est domiciliée à 4.********. Il est vrai que les efforts financiers de l'ex-mari de la recourante en faveur de ses enfants sont importants. Mais seule une communauté familiale avec son épouse suisse et ses trois enfants pourrait être prise en considération pour admettre les conditions d'un regroupement familial. Or, les éléments du dossier font apparaître que l'ex-mari de la recourante vit la plus grande partie de la semaine auprès de ses enfants et de son ex-épouse alors qu'une présence soutenue au domicile conjugal de 4.******** n'est pas démontrée. De plus, il faut constater que la recourante s'est elle-même toujours occupée de ses enfants même après la modification du jugement de divorce attribuant l'autorité parentale au père des enfants. Ainsi, le tribunal doit constater que les conditions du regroupement familial ne sont pas remplies.

9.                Au vu des considérants qui précèdent, la décision entreprise est pleinement justifiée. Elle ne relève en outre ni d'un abus ni d'un excès du pouvoir d'appréciation. Cela étant, le recours doit être rejeté. Un nouveau délai de départ sera imparti aux intéressés pour quitter le territoire vaudois en application de l'art. 12 al. 3 LSEE. Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourants déboutés, qui n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                      Le recours est rejeté.

II.                     La décision du Service de la population du 25 mars 2004 est maintenue.

III.                     Un délai de départ échéant le 31 mars 2005 est imparti à X.________, née le 25 juin 1972, et à ses trois enfants, Z.________, né le 5 avril 1991, B.________, né le 31 mai 1993, et C.________ B.________, née le 16 octobre 1997, tous quatre ressortissants kosovars, pour quitter le territoire vaudois.

IV.                    Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants.

V.                     Il n'est pas alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 2 mars 2005

                                                          Le président:                                  

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

+ un exemplaire à l'ODM.

 

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)