CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 16 mars 2005

Composition

Mme Isabelle Guisan, présidente; MM. Jean-Claude Favre et Jean-Daniel Henchoz, assesseurs

Recourant

X.________, à 1.**********, représenté par Eric Stauffacher, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), Lausanne

Objet	Recours X.________ contre décision du Service de la population du 30 mars 2004 refusant le renouvellement de son autorisation de séjour.

Vu les faits suivants

A. Ressortissant de Serbie et Monténégro né le 3 janvier 1975, X.________ est entré en Suisse le 10 janvier 1995 et y a déposé une demande d’asile le 17 janvier 1995. Sa requête a été rejetée par l’Office fédéral des réfugiés (ODR) le 18 juillet 1995, mais son départ n’a pas pu être exécuté de sorte qu’il a été mis au bénéfice d'un permis pour requérant d’asile (N).

B. Le 4 juin 1999, le recourant a épousé Y.__________, ressortissante suisse née le 12 octobre 1977. De ce fait, il a obtenu, en date du 13 décembre 1999, une autorisation de séjour conditionnelle d’une durée de deux ans en application de l’article 5 alinéa 1 de la Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931. Le SPOP a en outre précisé que cette autorisation serait renouvelée d’année en année et soumise à la condition de bonne conduite. Par courrier du même jour, l’autorité intimée a adressé à l’intéressé la lettre suivante :

« Après examen de votre dossier, nous constatons que vous avez fait l’objet d’un jugement rendu le 27 mai 1999 par le Tribunal correctionnel du canton de Vaud vous condamnant pour vol en bande, dommages à propriétés, violation de domicile et vol d’usage, à la peine de huit mois d’emprisonnement, sous déduction de 57 jours de détention préventive, avec sursis pendant quatre ans, peine complémentaire à celle prononcée le 27 octobre 1998 par le Tribunal de Police de Lavaux, ainsi qu’à une expulsion du territoire suisse pour une durée de trois ans avec sursis pendant quatre ans.

(…)

Au vu de votre comportement, nous serions en droit de refuser de vous délivrer votre autorisation de séjour et de vous impartir un délai pour quitter notre territoire. Nous voulons bien, à titre tout à fait exceptionnel, y renoncer.

Nous vous prions de prendre la présente comme un très sérieux avertissement.

L’attitude clémente de l’autorité à cette occasion ne pourra être invoquée en cas de récidive.

(…) ».

C. Le 24 mars 2003, la police municipale de la commune de 6.********* a adressé au SPOP un rapport de renseignements concernant le recourant dont il ressort que le couple XY.__________s’était séparé le 1^er octobre 2001, qu’un divorce était envisagé et que l’intéressé vivait actuellement à Signy et y travaillait comme serveur les week-ends. Il recevait donc un salaire à ce titre et devait rembourser l’Aide sociale (patronage) qui lui avait été attribuée lorsqu’il était au chômage.

D. Par décision du 30 mars 2004, notifiée le 26 avril 2004, le SPOP a refusé de renouveler l’autorisation de séjour d’X.________ et lui a imparti un délai immédiat, dès qu’il aurait satisfait à la justice vaudoise, pour quitter le territoire vaudois. Le SPOP estime en substance que l’intéressé a obtenu une autorisation de séjour suite à son mariage célébré le 4 juin 1999 avec une Suissesse, qu’il a été condamné pénalement à plusieurs reprises, qu’il est séparé de son épouse depuis le 1^er octobre 2001 et que l’on doit faire prévaloir l’intérêt public sur son intérêt privé à pouvoir séjourner dans notre pays.

E. X.________ a recouru au Tribunal administratif contre cette décision le 17 mai 2004 en concluant au renouvellement de son autorisation de séjour. Il expose en substance avoir eu un enfant avec son épouse, né le 21 juin 1999, que leur séparation effective date du 24 décembre 2002 et qu’il a obtenu le renouvellement de son autorisation de séjour jusqu’au 27 août 2003. Depuis sa libération provisoire, intervenue le 16 décembre 2002, il a trouvé un emploi auprès de 2.*********, à 3.*********, où il a donné entière satisfaction. Dès son passage en semi-liberté le 15 juin 2004, il n’a pas tardé à retrouver du travail au Restaurant 4.*********, aux établissements de 5.*********, à 1.**********. Au surplus, depuis octobre 2003, l’intéressé suit une psychothérapie, à raison d’un entretien par semaine, auprès de la psychologue V. Schekter au sein des établissements de 5.*********. Selon une attestation établie par la psychologue précitée le 4 mai 2004, le recourant se présente avec diligence aux entretiens et participe de manière très active au travail thérapeutique. Il montre de bonnes capacités d’introspection. Quant à la procédure de divorce, le recourant a exposé que les parties avaient convenu, en date du 29 mars 2004, de la suspendre jusqu’à la fin de l’année 2004. Sur le plan professionnel, il affirme avoir obtenu un certificat d’aptitudes professionnelles auprès de la Commission Suisse de formation professionnelle pour les hôtels et les restaurants le 26 février 1999, avoir toujours donné entière satisfaction à ses employeurs et, de l’avis de toutes les personnes qui l’ont côtoyé depuis son arrestation le 14 mai 2001, avoir définitivement tourné le dos à la délinquance.

Le recourant a joint à ses écritures diverses pièces, dont notamment une correspondance établie par son épouse dont le contenu est le suivant :

« (…) Dans ladite lettre, M. X.________m’a dit que vous ne mentionnez pas le fait que ce dernier a un enfant, Z.________, né de notre union. De plus, vous mentionnez une date de séparation qui n’est en fait que la date de mon déménagement et non pas la date de notre séparation officielle qui est au 24.12.2002.

Par ces quelques lignes, je tiens à vous faire part que, pour l’équilibre de notre enfant, il serait souhaitable que M. X.________puisse continuer à résider en Suisse.

En effet, chaque fois que M. X.________bénéficie d’un congé, il vient toujours voir Z.________, afin de passer un peu de temps avec lui, et à ce que j’ai pu constater, tout se passe bien entre les deux.

Dès lors, je vous serais reconnaissante, si c’est possible, de revenir sur votre décision

(…) ».

F. Par décision incidente du 7 juin 2004, le juge instructeur du Tribunal administratif a accordé l’effet suspensif au recours et a dispensé l’intéressé de procéder à une avance de frais.

G. L’autorité intimée s’est déterminée le 11 juin 2004 en concluant au rejet du recours.

H. X.________ a déposé des écritures complémentaires le 24 août 2004, dans lesquelles il a insisté sur l’exceptionnelle intensité du lien l’unissant à son fils, ainsi que sur ses excellentes qualités d’intégration, de fiabilité et de travail. Il a produit un certificat établi par le restaurant café 4.*********, à 6.*********, le 5 juillet 2004, attestant que l’intéressé était une personne honnête et serviable qui s’intégrait très bien dans son nouveau travail avec beaucoup de motivation et de professionnalisme. Il a également produit une correspondance de son épouse, datée du 30 juin 2004, insistant sur l’entente entre son mari et son fils et sur le fait que le recourant avait retrouvé du travail en un laps de temps très court, ce qui laissait penser à une réelle envie de se remettre sur le droit chemin. Enfin, il a produit une attestation de A.________, à 7.*********, exposant ce qui suit :

« A la demande de l’intéressé, Monsieur X.________ et en considération des besoins de son fils, Z.________, nous soulignons les faits suivants :

Monsieur X.________a toujours marqué pour son fils une vive affection et la lui témoigne d’une manière très continue ; elle lui est d’ailleurs bien rendue par Z.________ ;

Monsieur X.________a actuellement à notre connaissance une conduite irréprochable, une attitude ouverte et aimable vis-à-vis de nous, ses ex beaux-parents ;

Monsieur X.________a rapidement trouvé du travail et donne satisfaction à son employeur ;

Son fils Z.________ a besoin du contact de son père, ce contact a un véritable contenu et l’en priver serait très dommageable pour lui.

Pour ces motifs, nous souhaitons vivement que Monsieur X.________ puisse continuer à résider en Suisse. Une mesure d’expulsion à son encontre nous semblerait injustifiée et cruelle pour son enfant ». Evidemment.

I. Le 28 octobre 2004, le recourant a produit un questionnaire adressé à Mme Francine Granger Giroud, conseillère de probation auprès de la Fondation vaudoise de probation, établi le 26 octobre 2004 et dont le contenu est le suivant :

« 1.- A quelle fréquence avez-vous des entretiens avec Monsieur X.________, et de quelle durée sont généralement ces entretiens ?

Une fois par mois au minimum. Les entretiens durent entre trente et quarante-cinq minutes.

2.- X.________ est-il assidu et coopératif en ce qui concerne ces entretiens ?

Oui, avec certitude.

3.- Est-il exact que, à ces occasions, la situation professionnelle et financière est examinée avec soin et en détail ?

Oui, c’est exact. Par contre, nous n’avons pas de contact direct avec son employeur.

4.- Est-il exact également que, de manière plus générale, vous vous entretenez de sa vie, de son travail, de son avenir ainsi que de ses relations familiales ?

Oui, c’est exact.

5.- Si vous êtes en mesure de le faire, quelles sont les observations que vous pourriez faire sur le comportement, l’évolution et la motivation d’X.________ ?

Monsieur X.________ a un bon comportement et se montre très collaborant avec notre service. L’intéressé est très motivé à repartir à zéro pour vivre sa vie librement entourée de sa femme et de son fils. Il souhaite avoir un emploi stable et payer ses dettes. Du reste, il connaît très bien les risques qu’il encourt en cas de récidive et il est conscient que si une dernière chance lui est accordée, elle sera décisive pour son avenir.

6. Dans l’exercice de votre mandat, avez-vous des contacts avec des tiers qui sont en charge ou en relation avec X.________ (personnel de prison, autorités pénitentiaires, employeurs, etc.) ? Quels sont les échos que vous obtenez de ces tiers en ce qui concerne la personnalité et le comportement d’X.________ ?

Oui, nous avons des contacts avec les surveillants de la prison. A l’heure actuelle, il n’y a pas eu à notre connaissance de sanction à l’encontre de l’intéressé. Dans l’ensemble, il a un très bon comportement.

7. Est-il exact que Monsieur X.________ apparaît comme un homme particulièrement travailleur, dévoué, honnête, fiable et pacifique ?

Je ne sais pas.

8. Est-il exact qu’X.________ démontre une grande capacité d’intégration (maîtrise du français et réseau de relations avec d’autres personnes que ses compatriotes ?

Effectivement, il maîtrise bien la langue française. Nous savons qu’il a des contacts avec des personnes suisses, notamment par l’intermédiaire de son épouse. Il a également des contacts professionnels avec des personnes d’une autre origine que la sienne. La plupart de ses anciens employeurs n’étaient pas d’origine kosovare.

9. Est-il exact que, malgré sa séparation, il entretient d’excellentes relations avec son épouse avec laquelle il n’a jamais perdu espoir de renouer ?

Oui, avec certitude. Il a un contact régulier avec son épouse et son fils (plusieurs fois par semaine). Quand il ne le voit pas, il appelle sa femme pour prendre de ses nouvelles. Il a également un bon contact avec sa belle-famille qui s’occupe régulièrement de l‘enfant.

10. Tout particulièrement, est-il exact qu’X.________ entretient une intense relation affective avec son fils Z.________, qu’il voit le plus souvent possible et quasi quotidiennement ?

Oui, il a une relation affective intense et saine avec son fils. Dès qu’il en a l’opportunité, il va le voir. A tous nos entretiens, il parle de lui et nous pouvons ressentir une réelle attache entre eux.

11. Est-il exact que l’intensité de ce lien constitue pour X.________ un atout considérable dans sa réinsertion et, pour cet enfant, une condition indispensable à son équilibre psychoaffectif ?

Oui. L’intéressé pense à son équilibre et à celui de son fils pour construire l’avenir. Il se rend compte que ce dernier l’a vu souvent en prison et il ne souhaite plus que cela se reproduise. Nous pensons que pour l’épanouissement de tout enfant, un lien avec son père est essentiel. D’autant plus dans le cas de Monsieur X.________ où la relation avec son fils est saine et régulière.

12. De manière générale, avez-vous décelé chez X.________, depuis que vous le suivez, un seul indice favorisant un quelconque risque de récidive ou un danger pour la sécurité publique ?

Non. Nous pensons que Monsieur X.________ a commis ses délits car il était victime de dépendance au jeu. Actuellement, nous traitons avec lui ce problème, afin qu’il s’entoure des professionnels nécessaires pour éviter tout risque de rechute et de récidive.

13. Avez-vous, le cas échéant, d’autres remarques à formuler ?

Non. »

J. Le 5 novembre 2004, le SPOP a déclaré maintenir sa décision au vu de la gravité des condamnations subies par l’intéressé et du fait que ce dernier avait récidivé, alors qu’il savait que de nouvelles condamnations auraient des effets graves pour lui.

K. Par décision du 15 décembre 2004, la Commission de libération du Département de la sécurité et de l’environnement du canton de Vaud a accordé la libération conditionnelle au recourant dès le 30 décembre 2004, moyennant le respect de diverses conditions, notamment qu’il soit au bénéfice d’un contrat de travail à sa sortie de prison. L’intéressé a recouru contre cette décision auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal le 17 décembre 2004, en concluant à la suppression de la condition susmentionnée.

L. Dans ses écritures finales du 23 décembre 2004, le recourant a encore précisé que c’était uniquement pour des raisons économiques qu’il avait été licencié à fin octobre 2004 – de même que d’autres employés d’ailleurs – par son employeur 4.********* et que cela n’avait rien à voir avec ses qualités et ses compétences personnelles et professionnelles.

M. Dans un arrêt du 11 janvier 2005, la Cour de cassation pénale a rejeté le recours d’X.________.

N. Le recourant a retrouvé du travail auprès de 4.********* le 10 janvier 2005, en qualité de serveur, ainsi que pour effectuer toutes autres tâches nécessaires au bon fonctionnement de l’établissement, pour un salaire mensuel brut de 3'600 francs (treizième salaire en plus).

O. Le casier judiciaire de l’intéressé mentionne les condamnations suivantes :

- 27 octobre 1998, Tribunal de police de Lavaux, 500 francs d’amende pour contravention à LCR ;

- 27 mai 1999, Tribunal correctionnel de Lausanne, 8 mois d’emprisonnement sous déduction de 57 jours de détention préventive, peine complémentaire à celle du 27 octobre 1998, avec sursis pendant 4 ans et expulsion du territoire suisse pour une durée de 3 ans, avec sursis pendant 4 ans, pour vol en bande, dommage à la propriété, violation de domicile et vol d’usage ;

- 29 octobre 2001, Ordonnance de condamnation du Juge d’instruction de l’arrondissement de La Côte, 400 francs d’amende pour voies de fait ;

- 28 août 2003, Tribunal correctionnel de l’arrondissement de La Côte, 4 ans de réclusion, sous déduction de 590 jours de détention préventive, pour infraction grave à la Loi fédérale sur les stupéfiants et à la LSEE, révocation d’un sursis et exécution d’une peine de 8 mois d’emprisonnement, sous déduction de 57 jours de détention préventive, expulsion du territoire suisse pour une durée de 10 ans, avec sursis pendant 5 ans et prolongation d’un sursis à l’expulsion pour une durée de 2 ans, reconnu débiteur de l’Etat de Vaud d’une créance compensatrice de 4'200 francs et mise à sa charge d’une part des frais de justice arrêtée à 63'006 francs. Le recours interjeté contre ce jugement auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a été rejeté le 1^er décembre 2003.

Dans ses considérants du jugement du 28 août 2003 auquel le Tribunal administratif se réfère intégralement, le Tribunal criminel a notamment retenu ce qui suit :

« (…) il ne fait pas de doute que son rôle de transporteur ou de « mule » est moindre par rapport au comportement délictueux des deux autres comparses. Il n’est reste pas moins qu’il était un des maillons indispensables de la chaîne de l’association, dans la mesure où, faute de transporteur, le cheminement de la drogue est interrompu. Lui également a agi dans le seul et unique but d’obtenir un profit immédiat, même si c’était pour régler des dettes de jeu ou autre. De surcroît, les faits reprochés sont en concours, au sens de l’art. 68 CP et s’inscrivent en particulier après une condamnation du 27 mai 1999. Dès lors, sa culpabilité n’est pas négligeable. A sa décharge, le Tribunal devra tenir compte de ses aveux complets, qui, aux dires même des dénonciateurs, ont permis de mettre en évidence des éléments d’instruction essentiels. L’accusé a également exprimé des regrets, expliquant qu’il s’était rendu compte qu’il n’aurait jamais dû agir comme il l’a fait. Enfin, il n’est pas exclu que sa passion pour le jeu ait joué un rôle dans sa course à l’argent facile. Tout bien considéré, une peine de réclusion de quatre ans, sous déduction de la détention préventive subie, se justifie pour sanctionner son comportement fautif.

(… ). Force est de constater que (…) et X.________ sont bien intégrés dans notre pays, qu’ils y résident depuis plusieurs années et qu’ils y travaillent régulièrement à la satisfaction de leurs employeurs.»

P. Le Tribunal a délibéré par voie de circulation.

Q. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2. D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3. Faute pour la loi du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335, cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a).

5. Dans le cas présent, on relèvera au préalable que les époux ont suspendu leur procédure en divorce jusqu’à la fin 2004, de sorte que c’est à la lumière de l’art. 7 al. 1 LSEE que le droit au renouvellement de l'autorisation de séjour du recourant doit être examiné.

a) Selon l’art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d’un ressortissant suisse a droit à l’octroi et à la prolongation de son autorisation de séjour. Ce droit s’éteint toutefois s’il existe un motif d’expulsion (3^ème phrase). Aux termes de l’art. 10 LSEE, l’étranger peut être expulsé de Suisse ou d’un canton, notamment s’il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (litt. a), si sa conduite, dans son ensemble, et ses actes permettent de conclure qu’il ne veut pas s’adapter à l’ordre établi dans le pays qui lui offre l’hospitalité ou qu’il n’en n’est pas capable (litt. b), ou si lui-même, ou une personne au besoin de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe d’une manière continue et dans une large mesure à la charge de l’assistance publique (litt. d).

L’expulsion ne sera prononcée que si elle paraît appropriée à l’ensemble des circonstances (art. 11 al. 3 1^ère phrase LSEE), ce qui suppose de la part de l’autorité administrative une appréciation complète de la situation, en tenant compte de la gravité de la faute commise, de la durée du séjour en Suisse de l’intéressé, du préjudice que ce dernier aurait à subir avec sa famille du fait de l’expulsion (art. 16 al. 3 du Règlement de la LSEE). Ainsi, lorsqu’il existe des motifs d’expulsion au sens de l’art. 10 LSEE, il faut considérer en premier lieu la gravité des actes commis, ainsi que la situation personnelle et familiale de l’expulsé (ATF 122 II 433, consid. 3 b, pages 39 et ss.). Selon la jurisprudence, les infractions pénales ayant justifié une peine privative de liberté de deux ans ou plus justifient en principe une expulsion, sous réserve de circonstances exceptionnelles requérant une solution différente (ATF 120 Ib 6, ATF 110 Ib 201.

b) X.________ peut également se prévaloir du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’art. 8 CEDH, respectivement par l’art. 13 Cst qui une portée matérielle identique (ATF 126 II 377, consid. 7), pour s’opposer à l’éventuelle séparation de sa famille et obtenir la délivrance d’une autorisation de séjour. Il n’est en effet nullement contesté par l’autorité intimée que les relations qu’il entretient avec son épouse, de nationalité suisse, et plus particulièrement avec son fils, sont restées, malgré son incarcération, intactes et sérieusement vécues (sur ces exigences, cf. notamment ATF 122 II 1, consid. 1e ; ATF 122 II 289, consid. 1b ; ATF 124 II 361, consid. 1b et ATF 126 II 377, consid, 2b/aa). Cependant, à l’instar du droit fondé sur l’art. 7 al. 1 LSEE mentionné ci-dessus, le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’art. 8 paragraphe 1 CEDH n’est pas absolu. L’art. 8 paragraphe 2 CEDH autorise en effet l’ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit « pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et liberté d’autrui. ». L’art. 36 Cst, qui prescrit que toute restriction à un droit fondamental doit être fondée sur une base légale (al. 1), être justifié par un intérêt public (al. 2), être proportionné au but visé (al. 3) et que l’essence des droits fondamentaux est inviolable (al. 4), ne va pas moins loin que l’art. 8 paragraphe 2 CEDH (ATF 126 II 425, consid. 5a).

6. a) Comme exposé ci-dessus, le refus d'octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger d'un ressortissant suisse suppose une pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure tant en vertu de l'art. 7 al. 1 LSEE que de l'art. 8 § 2 CEDH (ATF 120 Ib 129, cons. 4a et 4b et l'arrêt cité; 122 II 385, cons. 3a). Le résultat de cette pesée des intérêts, dans un tel contexte, n'est pas nécessairement le même que si une expulsion administrative devait être ordonnée. L'étranger expulsé ne peut en effet plus pénétrer sur le territoire suisse, alors que celui à qui l'autorisation de séjour a été refusée conserve cette possibilité. Compte tenu de cette différence dans la gravité de la mesure, on peut concevoir, dans des cas limites, que le refus de l'autorisation de séjour soit admissible alors que l'expulsion serait disproportionnée (ATF 120 Ib 6, cons. 4a, JT 1996 I 295).

A cet égard, il convient d'emblée d'observer que le pouvoir d'examen de l'autorité, respectivement du juge administratif, n'est pas limité par le jugement prononcé par l'autorité pénale. Lorsque le juge pénal renonce à ordonner l'expulsion d'un condamné étranger en application de l'art. 55 CP ou l'ordonne, comme en l'occurrence, en l'assortissant d'un sursis, les autorités de police des étrangers conservent le droit de prononcer l'expulsion administrative; elles peuvent donc se montrer plus sévères et décider indépendamment de l'appréciation de celui-ci (ATF 125 IV 1, cons. 5b; 124 II 289, cons. 3a; 122 II 433, cons. 2b; 114 Ib 1, cons. 3a, JT 1990 I 239). En effet, les deux mesures ne poursuivent pas les mêmes objectifs et sont fondées sur des considérations différentes. Le juge pénal a en vue la sanction et l'amendement du coupable et sa décision est dictée en premier lieu par des considérations tirées des chances de resocialisation de l'intéressé; il compare en principe les chances de réintégration du condamné en Suisse et dans son pays d'origine (ATF 122 IV 56, cons. 3a). L'autorité administrative, en revanche, est mue par le souci d'assurer l'ordre et la sécurité publics contre les agissements d'un étranger qui, par son comportement, s'est rendu indigne de l'hospitalité helvétique (cf. ATF 120 Ib 129, cons. 5b; JAAC 62.1, cons. 8). Dans la pesée des intérêts, l'autorité de police des étrangers peut certes tenir compte de la question de la resocialisation de l'étranger et de ses chances concrètes d'amendement, mais ces éléments ne sauraient être à eux seuls déterminants (ATF 125 II 105, cons. 2c; 122 II 433, cons. 2b; A. Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I 267, p. 310).

b) La Haute Cour a déjà eu l'occasion de préciser que lorsque le refus d'octroyer une autorisation de séjour se fondait sur la commission d'une infraction, la peine infligée par le juge pénal était le premier critère à prendre en considération pour évaluer la gravité de la faute et procéder à la pesée des intérêts (cf. notamment ATF 120 Ib 6, cons. 4b; ATF non publiés 2A.326/2000 du 30 octobre 2000, cons. 3b et, plus récemment, 2A.203/2001 du 13 juillet 2001, cons. 3b). A côté des infractions commises, on prendra également en considération le comportement général de l'intéressé sur le plan privé et professionnel, comme dans la vie quotidienne (A. Wurzburger, op. cit., p. 309). La durée du séjour en Suisse est également un élément important. En principe, plus elle est longue, plus l'autorité doit faire preuve de retenue dans le prononcé d'une expulsion administrative (ATF 125 II 521, cons. 2b; 122 II 433, cons. 2c). Il faut également tenir compte de l'âge auquel l'étranger est arrivé dans notre pays ainsi que de son degré d'intégration (mêmes arrêts). Il convient en outre d'examiner si l'on peut exiger des membres de la famille qui ont un droit de présence en Suisse qu'ils suivent l'étranger dont la délivrance de l'autorisation de séjour est refusée. Pour trancher cette question, l'autorité ne doit pas statuer en fonction des convenances personnelles des intéressés, mais prendre objectivement en considération leur situation personnelle et l'ensemble des circonstances (ATF 110 Ib 201, cons. 2a, JT 1985 I 600 (rés); 116 Ib 353, cons. 3b, JT 1992 I 239; 122 II 1, cons. 2). Lorsqu'il s'agit de relations familiales entre époux, les circonstances du mariage ont également leur importance pour trancher la question de l'exigibilité du départ. Si le conjoint suisse connaît, au moment du mariage, l'existence de motifs susceptibles d'amener les autorités de police des étrangers à refuser à son conjoint la délivrance d'une autorisation, il ne peut pas exclure l'éventualité de devoir vivre sa vie de couple à l'étranger (ATF 116 Ib 353, cons. 3e et 3f précité). Dans tous les cas, l'exigibilité du départ des membres de la famille de l'étranger doit être d'autant plus facilement admise que le comportement de l'étranger en Suisse rend sa présence indésirable (ATF 116 Ib 353, cons. 3d, JT 1992 I 239).

c) Ces critères rejoignent ceux que la Cour européenne des droits de l'homme a posés dans un arrêt relativement récent du 2 août 2001 (Boutif c. Suisse). Outre ces éléments, l'autorité précitée tient encore compte de la période qui s'est écoulée depuis la commission de l'infraction ainsi que de la conduite de l'intéressé durant cette période, de la nationalité des diverses personnes concernées, de la situation familiale du requérant, par exemple la durée de son mariage, et d'autres éléments dénotant le caractère effectif de la vie familiale d'un couple, ainsi, naturellement, que de la naissance d'enfants légitimes et, le cas échéant, de leur âge. Mais la Cour ajoute que le simple fait qu'une personne risque de se heurter à des difficultés en accompagnant son conjoint dans son pays d'origine ne saurait en soi exclure une expulsion (chiffre 48 de l'arrêt susmentionné).

d) Cela étant précisé, il convient encore de souligner que le Tribunal fédéral fait preuve d'une sévérité particulière et constante en matière de trafic de stupéfiants (cf. ATF 125 II 521, cons. 4a/aa et Wurzburger, op. cit., p. 308). Il a admis à plusieurs reprises qu'une condamnation à deux ans de privation de liberté constituait la limite à partir de laquelle, en général, il y avait lieu de refuser l'autorisation de séjour quand il s'agissait d'une demande d'autorisation initiale ou d'une requête de prolongation d'autorisation déposée après un séjour de courte durée (ATF 120 Ib 6, cons. 4b, JT 1996 I 295 et l'arrêt cité). Ce principe vaut même lorsqu'on ne peut pas - ou difficilement - exiger de l'épouse de l'étranger qu'elle quitte la Suisse, ce qui empêche de fait les conjoints de vivre ensemble d'une manière ininterrompue. Dans un tel cas, admet l'autorité susmentionnée, l'intérêt public à l'éloignement de l'étranger l'emporte normalement sur son intérêt privé - et celui de sa famille- à pouvoir rester en Suisse (ATF 120 Ib 129, cons. 4a; 122 II 385, cons. 3a; ATF non publié 2A.203/2001 précité).

Le Tribunal de céans a lui aussi toujours fait preuve d'une sévérité particulière dans la pesée des intérêts à l'égard des étrangers condamnés pénalement en matière de stupéfiants, en particulier lorsque la peine atteignait ou excédait cette durée de deux ans (cf. notamment arrêts TA PE 1996/0706 du 29 juillet 1997 confirmé par ATF 2A.399/1997 du 22 décembre 1997; PE 1997/0136 du 8 septembre 1997; PE 1996/0623 du 15 septembre 1997; PE 1998/0114 du 31 mars 1998 confirmé par ATF 2A.182/1998 du 4 mai 1998; PE 2000/0410 du 27 novembre 2000; arrêt TA 2001/0357 du 28 novembre 2001 confirmé par ATF 2A.23/2002 du 8 avril 2002). Cette rigueur est d'ailleurs partagée par la Cour européenne des droits de l'homme, qui a eu elle-même l'occasion de relever qu' "au vu des ravages de la drogue dans la population, et spécialement parmi les jeunes, il se conçoit sans peine que les autorités fassent preuve d'une grande fermeté à l'égard de ceux qui contribuent activement à la propagation du fléau" (arrêt C. c. Belgique du 7 août 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-III, ch. 35 p. 925).

7. En l’espèce, X.________ a fait l’objet de plusieurs condamnations pénales, dont une condamnation le 2 septembre 2003 par le Tribunal criminel de l’arrondissement de La Côte à 4 ans de réclusion et 10 ans d’expulsion, cette dernière peine avec sursis pendant cinq ans, pour infraction grave à la Loi fédérale sur les stupéfiants et infraction à la LSEE. Il réalise donc manifestement le motif d’expulsion de l’art. 10 al. 1 litt. a LSEE (ATF 125 II 521, consid. 3). Il importe peu dans ces conditions de savoir si, en outre, sa conduite dans son ensemble et ses actes permettent de conclure qu’il ne veut pas s’adapter à l’ordre établi en Suisse, ou qu’il n’en n’est pas capable (art. 10 al. 1 litt.b LSEE). De même, il n’est pas nécessaire d’examiner si, par manque de revenus suffisants, il y aurait un risque qu’il tombe avec son épouse de manière continue et dans une large mesure à la charge de l’assistance publique (art. 10 al. 1 litt.d LSEE).

C’est principalement en raison d’un important trafic de stupéfiants, portant sur plus de 2,7 kilos d’héroïne pure, que le recourant et ses complices ont été si sévèrement condamnés. L’intéressé a agi par bande, par métier et par pur appât du gain. Il ne pouvait d’ailleurs invoquer avoir agi pour assurer sa propre consommation puisqu’il n’était pas dépendant de la drogue. A suivre le jugement pénal du 28 août 2003, seule son arrestation le 14 mai 2001 a apparemment permis de mettre un terme à son activité délictueuse, qui a duré plusieurs mois. La gravité des délits commis est ainsi indéniable. Or, il n’est pas contestable que la protection de la collectivité publique face au développement du marché de la drogue constitue un intérêt public prépondérant justifiant l’éloignement de Suisse d’un étranger qui s’est rendu, comme en l’espèce, coupable d’infraction grave à la Loi sur les stupéfiants. Les étrangers qui sont mêlés au commerce des stupéfiants doivent donc s’attendre à faire l’objet de mesures d’éloignement (cf., parmi d’autres, ATF non publié IIA. 522/ 1997 du 26 février 1998, consid. 5 b, confirmé par la suite). Il n’est pas encore possible aujourd’hui, notamment au vu du fait que l’activité délictueuse du recourant n’a pu être maîtrisée que par son incarcération à titre préventif, de considérer que tout risque de récidive est désormais exclu, quand bien même son rôle de transporteur dans le trafic de stupéfiants en cause a été moindre par rapport au comportement délictueux de ses autres comparses. Comme l’a relevé le Tribunal correctionnel, il n’en reste pas moins qu’il était un des maillons indispensables de la chaîne de l’association, dans la mesure où faute de transporteur, le cheminement de la drogue aurait été interrompu. Le fait qu’il ait passé aux aveux complets et qu’il ait exprimé des regrets ne permet à l’évidence pas de considérer que tout risque de récidive est désormais exclu. Le temps qui s’est écoulé depuis sa libération conditionnelle intervenue au début 2005 seulement est manifestement beaucoup trop court pour en déduire qu’il s’est définitivement amendé, bien que son comportement carcéral ait été jugé bon et que, selon les affirmations de sa conseillère en probation, l'intéressé soit très motivé pour repartir à zéro, conscient des risques qu'il encourt en cas de récidive (cf. dans le même sens, ATF non publié IIA.262/2001 du 22 août 2001, consid. 2b), où plus d’une année s’était écoulée). Par ailleurs, le fait qu’il séjourne en Suisse depuis le mois de janvier 1995 , soit depuis près de 10 ans - dont plus de 3 ans et demi environ passés en détention (incarcération le 14 mai 2001 et libération conditionnelle au début 2005) - n’est pas déterminant, puisque le Tribunal fédéral a déjà admis l’expulsion d’un étranger titulaire pourtant d’une autorisation d’établissement, condamné à 3 ans d’emprisonnement pour trafic de stupéfiants, qui était en Suisse depuis plus de 10 ans (ATF non publié du 15 janvier 1997 dans la cause H. c/CE genevois.). En outre, l’intéressé n’est arrivé en Suisse qu’à l’âge de 20 ans et a donc passé toute sa jeunesse, son adolescence et une partie de sa vie d’adulte dans son pays d’origine. Or, c’est durant cette période de la vie que se forge la personnalité et l’attachement socioculturels à un pays (cf. dans le même sens, ATF non publié IIA.203/2001 précité ; cf. également Arrêt TA PE2004/0003 du 26 avril 2004).

8. S'agissant ensuite des attaches personnelles du recourant avec la Suisse, elles ne consistent à l’évidence que dans la relation qu’il entretient avec son épouse, relation qui semble avoir survécu à sa condamnation et à sa longue période d’incarcération, puisque les époux ont décidé de suspendre la procédure en divorce jusqu’à la fin de l’année 2004, et avec son fils, né le 21 juin 1999. Cette union, célébrée le 4 juin 1999, est intervenue postérieurement à l’activité délictuelle du recourant et aux deux premières condamnations de ce dernier (condamnations du 27 octobre 1998 et du 27 mai 1999), de sorte qu’ Y.__________ ne pouvait totalement exclure le risque, quand bien mêmes les condamnations susmentionnées n'étaient pas particulièrement graves, de devoir aller vivre un jour sa vie de couple à l’étranger, en l’occurrence en Serbie et Monténégro. Au vu des pièces du dossier, il est permis d’en déduire que l’épouse du recourant ignorait les activités délictuelles de son mari ayant abouti au jugement du 28 août 2003, à tout le moins jusqu’à son incarcération en mai 2001. Or, dans l’arrêt Boutif du 2 août 2001, la CourEDH a admis que le simple fait que l’épouse du requérant se heurte à des difficultés en accompagnant son conjoint dans son pays d’origine ne permettait pas, en soi, d’exclure l’expulsion de l’étranger, respectivement le non renouvellement de son autorisation de séjour. L’exigibilité du départ n’est en effet qu’un élément parmi d’autres à prendre en considération dans la balance des intérêts ( cf. également ATF non publié IIA.2662/2001 du 22 août 2001, consid. 2c/bb, qui reprend ces principes).

Il importe en effet peu que le départ du recourant s’avère lourd de conséquences pour son épouse et son fils, que ceux-ci le suivent ou non à l’étranger, puisque le non renouvellement de son autorisation de séjour ne signifie pas la rupture complète des contacts avec eux. La relation familiale peut en effet être maintenue par des visites réciproques, notamment à l’occasion de voyages touristiques, puisque le recourant n’a pas fait l’objet d’une expulsion administrative, mais simplement d’un refus de renouvellement de son autorisation de séjour (cf, dans ce sens, ATF non publiés IIA.326/2000 du 30 octobre 2000, consid. 3c ; ATF IIA.210/2000 du 6 novembre 2000, consid. 6c ; ATF IIA 2003/2001 du 13 juillet 2001, consid. 3c ; cf. également ATF 120 IB1, consid. 3a). On rappellera ici que les époux n’ont vécu ensemble que peu de temps, leur mariage ayant été célébré en été 1999 et le recourant ayant déjà été incarcéré au printemps 2001. En d’autres termes, en refusant de prolonger l’autorisation de séjour du recourant, l’autorité intimée n’empêche pas toute poursuite des relations familiales que celui-ci entretient avec son épouse et son fils, même si elle les complique indubitablement. Cette ingérence dans le droit garanti par l’art. 8 paragraphe 1 CEDH reste toutefois parfaitement admissible par rapport à l’art. 8 paragraphe 2 CEDH, compte tenu de la gravité du danger que représente pour l’ordre et la sécurité publics celui qui, comme X.________, s’est livré, en pleine conscience, à un trafic de stupéfiants d’une gravité certaine et qui n’a pas fait preuve de scrupule particulier à participer à ce marché de la mort. Il faut considérer que l’intérêt public à éloigner l’intéressé l’emporte sur son intérêt privé et celui de leur épouse et de son fils à vivre ensemble dans notre pays.

Le fait qu’X.________ bénéficie d’un emploi de durée indéterminée depuis le 10 janvier 2005 importe peu, puisque cet élément, qui ressortit aux chances de resocialisation du recourant, n’est pas déterminant pour l’autorité de police des étrangers (cf. supra consid. 6 a). L’autorité intimée a donc procédé à une pesée des intérêts qui n’est pas critiquable.

9. Il résulte des considérants susmentionnés que sous l’angle de l’art. 8 paragraphe 2 CEDH, respectivement des art. 13 et 36 Cst, la décision attaquée fondée sur l’art. 10 LSEE repose sur une base légale au sens formel. Elle tend à sauvegarder l’ordre et la sécurité publics et, vu le risque de récidive que l’on ne peut raisonnablement pas écarter pour l’instant, à prévenir la commission de nouvelles infractions pénales. Elle poursuit donc des intérêts publics légitimes, contrairement à ce que soutient le recourant. Enfin, au terme de la balance des intérêts qui vient d’être faite, la décision querellée s’avère proportionnée à l’ensemble des circonstances, de sorte qu’elle est pleinement conforme au droit conventionnel, respectivement au droit constitutionnel. Il ne faut d’ailleurs pas perdre de vue que le recourant n’est pas né en Suisse et qu’il ne peut pas être traité avec la même clémence que pourrait revendiquer un étranger dit de la deuxième génération (ATF 125 II 521, consid. 4b). On mentionnera au surplus que le Tribunal fédéral a confirmé le renvoi de Suisse d’un étranger de 28 ans, entré en Suisse en 1991, marié à une Suissesse et ayant été condamné à des peines totalisant 30 mois de prison ferme pour des actes indépendants d’un trafic de stupéfiants (ATF non publié IIA.262/2001 du 22 août 2001 déjà cité).

10. En conclusion, le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. X.________ ayant satisfait à la justice pénale vaudoise, un nouveau délai de départ doit lui être imparti pour quitter le territoire vaudois (art. 12 al. 3 LSEE).

Vu la situation du recourant, les frais du présent arrêt seront laissés à la charge de l’Etat. Le recourant n’a en revanche pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 et 3 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du SPOP du 30 mars 2004 est maintenue.

III. Un délai échéant le 30 avril 2005 est imparti à X.________, ressortissant de Serbie et Monténégro né le 3 janvier 1975, pour quitter le territoire vaudois.

IV. Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l’Etat.

V. Il n’est pas alloué de dépens.

fg/san/Lausanne, le 16 mars 2005

La présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

+ un exemplaire à l’ODM

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)