	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 17 février 2005
Composition	M. Pierre-André Berthoud, président, MM. Jean-Daniel Henchoz et Philippe Ogay, assesseurs, M. Gilles-Antoine Hofstetter, greffier
Recourant		X.________, à 1.********, représenté par l'avocat Gilles MONNIER, à Lausanne,

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ contre la décision du Service de la population du 13 mai 2004 (SPOP VD 730'050) refusant de lui délivrer une autorisation de séjour et lui impartissant un délai d’un mois pour quitter le canton de Vaud.

Vu les faits suivants

A. X.________, ressortissant brésilien né le 12 mars 1979, est entré illégalement en Suisse le 23 mai 2002. Interpellé par la police en date du 25 mai 2002, il a fait l’objet, le 17 juillet 2002, d’une mesure d’interdiction d’entrée en Suisse (IES) valable du 18 juillet 2002 au 16 juillet 2004. Il a également été condamné le 25 novembre 2002 à une amende préfectorale de Fr. 300.-. L'intéressé a annoncé son départ le 8 juillet 2002.

B. X.________ est à nouveau entré en Suisse le 25 août 2003, sans être au bénéfice d’un visa. Le 6 octobre de la même année, il a déposé auprès du SPOP une demande tendant à l'octroi d’une autorisation de séjour afin de vivre avec son compagnon, Y._________, qui est de nationalité suisse.

X.________ est par la suite retourné au Brésil en décembre 2003 et y est resté jusqu'à son retour en Suisse en mars 2004.

C. Par décision du 13 mai 2004, le SPOP a refusé de délivrer l’autorisation sollicitée au motif que M. X._________ ne pouvait se prévaloir de raisons importantes au sens de l’article 36 OLE, qu’il ne faisait vie commune avec son compagnon que depuis relativement peu de temps, qu’aucune convention de partenariat n’avait été établie, que les conditions des Directives fédérales 557 n’étaient ainsi pas remplies, qu'il était enfin entré en Suisse en date du 25 août 2003 au mépris d’une IES valable jusqu’au 16 juillet 2004 et sans être au bénéfice d’un visa alors même que les ressortissants brésiliens sont soumis à cette obligation s’ils désirent effectuer un séjour dépassant trois mois.

X.________ s’est pourvu contre cette décision de refus par acte du 17 juin 2004, par l’intermédiaire de l’avocat Gilles Monnier. Il allègue pour l’essentiel qu’il est lié de longue date avec son compagnon, que leur union présente toutes les caractéristiques d’une communauté conjugale, qu’il n’a pas conclu de convention de partenariat dès lors qu’en l’état actuel du droit, un tel document n’aurait aucune portée officielle dans notre canton , qu'au demeurant, une telle convention existe dans son cas dès lors que la répartition des tâches et la contribution de chacun au sein du couple est bien établie et, enfin, qu'il n’est pas rentré en Suisse en date du 25 août 2003 au mépris de l’IES prononcée à son encontre, dès lors que celle-ci lui a été notifiée le 14 mars 2004. X.________ conclut à l’annulation, respectivement à la réforme de la décision entreprise en ce sens que l’autorisation de séjour sollicitée lui soit accordée.

Par avis du 28 juin 2004, le juge instructeur a suspendu l’exécution de la décision attaquée et a autorisé M. X._________à poursuivre son séjour dans le canton de Vaud jusqu’à ce que la procédure cantonale de recours soit terminée.

D. Le SPOP a déposé ses déterminations en date du 10 juillet 2004. Après avoir développé ses arguments, il conclut au rejet du recours.

Le 19 novembre 2004, X.________ a produit au dossier les témoignages écrits des personnes dont il demandait l'audition ainsi que des copies du passeport de M. Y._________, attestant de ses départs et arrivées au Brésil.

M. X._________ a par ailleurs déposé un mémoire complémentaire en date du 24 novembre 2004. Il allègue notamment qu’il a toujours respecté le délai de trois mois le libérant de l’obligation de visa, qu’on ne peut lui opposer cet argument dans le cadre de la présente cause dans la mesure où il a demandé une autorisation en bonne et due forme le 6 octobre 2003, qu’on ne peut à la fois exiger une installation et une vie commune en Suisse avant d’octroyer une autorisation de séjour et exiger qu’il ne vienne dans notre pays que par tranches, espacées de trois mois au maximum, qu'il résulte clairement du dossier qu'il a effectué des démarches aux fins de régulariser ses conditions de séjour dans une totale transparence et légalité, qu’on ne peut lui reprocher d’être entré en Suisse en violation de l'IES prononcée à son endroit dès lors que cette décision ne lui a été signifiée que le 13 mars 2004, qu’il dispose par ailleurs d’une formation et d’une capacité de gain qu’il ne demande qu’à exercer, qu’il ne demeure en aucune manière une charge pour la collectivité, puisqu’il est assisté financièrement par Y._________, qu’il a quitté la Suisse entre juin et août 2003 parce que sa mère était malade et pour constituer le dossier nécessaire pour régulariser sa situation en Suisse, qu’il est parti au Brésil entre décembre 2003 et mars 2004 pour officialiser son union vis-à-vis de sa famille, qu’il est à noter que ses liens avec Y._________ subsistent depuis 2001 en dépit de toutes les difficultés résultant des circonstances et de ses départs pour le Brésil, qu’il a tout quitté au Brésil et en particulier sa carrière professionnelle qu’il y avait construite afin de vivre auprès de son compagnon, que les témoignages produits au dossier attestent des liens qui l’unissent à ce dernier, que son intégration est pleine et entière, et qu’il ne fait en conclusion aucun doute que s’il pouvait se marier et officialiser son union avec Y._________, il l’aurait fait depuis bien longtemps.

E. Les arguments des parties seront repris, en tant que de besoin, dans les considérants qui suivent.

Considérant en droit

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après: LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après: LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 cons. 3b in fine; ATF 108 Ib 205 cons. 4a). Commet un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas (par exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle). On peut également ajouter l'hypothèse d'un excès de pouvoir négatif visant le cas de l'autorité qui, au lieu d'utiliser sa liberté d'appréciation, se considère comme liée (voir notamment arrêt TA PE 97/0615 du 10 février 1998).

4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, ou si, selon la présente loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sous réserve de dispositions contraires résultant de la loi ou des accords internationaux.

5. L'art. 8 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (ci-après: CEDH) prévoit que toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. A teneur de l'art. 8 § 2 CEDH, il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien‑être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

Le 25 août 2000, le Tribunal fédéral a rendu un arrêt à propos d’une demande d'autorisation de séjour au titre du regroupement familial présentée par une femme étrangère possédant la double nationalité néo-zélandaise et britannique vivant en couple avec une partenaire de nationalité suisse (ATF 126 II 425 traduit in JT 2002 I 362; cf. également arrêt TA du 13 août 2001 PE 00/0135).

Cet arrêt, qui consacre un changement de jurisprudence, analyse dans un premier temps la recevabilité du recours de droit administratif soumis au Tribunal fédéral. A cet égard, le Tribunal fédéral exclut que la vie commune entre partenaires de même sexe relève de la vie familiale au sens des art. 8 § 1 CEDH et 13 al. 1 Cst. Il admet en revanche que, à certaines conditions, le refus d'accorder une autorisation de séjour au partenaire étranger puisse porter atteinte au droit à la vie privée garanti par les dispositions précitées et, corollairement, limiter le pouvoir d'appréciation conféré aux autorités cantonales par l'art. 4 LSEE : il faut pour cela que soit établie, au regard de l'ensemble des circonstances - et plus particulièrement de la durée de la relation comme aussi de la solidité du partenariat - l'existence d'un lien authentique et sérieusement vécu. En l'occurrence, les recourantes se connaissaient depuis six ans et leur relation était restée très forte en dépit de toutes les difficultés rencontrées. Le Tribunal fédéral est ainsi entré en matière sur la base de l'art. 100 al. 1 litt. b ch. 3 de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 en admettant que, en soi, le refus d'accorder une autorisation de séjour à la partenaire étrangère constituait dans le cas particulier une atteinte au droit à la vie privée des recourantes.

Procédant dans un second temps à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 § 2 CEDH, le Tribunal fédéral a d'abord réaffirmé que l'art. 4 LSEE constituait une base légale suffisante et que le but d'intérêt public visé par la législation sur le séjour des étrangers - soit la protection du pays contre la surpopulation étrangère et le maintien de l'équilibre sur le marché intérieur du travail - apparaissait légitime. Le Tribunal fédéral a ensuite constaté que même si aucun motif de police ne s'opposait à l'octroi de l'autorisation requise, les intérêts publics l'emportaient néanmoins sur les intérêts privés invoqués par les recourantes dans la mesure où leur vie privée pouvait être garantie de la même façon en Suisse et en Nouvelle-Zélande : ainsi, comme leur relation pouvait se poursuivre soit en Suisse dans le cadre de séjours touristiques soit en Nouvelle‑Zélande, le refus de l'autorisation de séjour sollicitée par l'une des recourantes constituait une atteinte admissible au droit à la vie privée au regard de l'art. 8 § 2 CEDH.

6. La problématique de l’autorisation de séjour pour les couples de même sexe est traitée au chiffre 557 des Directives et commentaires sur l’entrée, le séjour et le marché du travail de l’Office fédéral de l’immigration, de l’intégration et de l’émigration (état février 2003). On en extrait le passage suivant :

« Dans une décision de principe, le Tribunal fédéral a estimé que les couples homosexuels ne pouvaient pas invoquer la protection de la vie familiale au sens de l’art. 8 CEDH ou de l’art. 13 al. 1 Cst (ATF 126 II 425). Dans certaines circonstances, le refus d’une autorisation de séjour peut toutefois se révéler comme une atteinte au droit à la protection de la vie privée des concubins homosexuels, limitant ainsi le pouvoir d’appréciation des autorités compétentes conféré par l’art. 4 LSEE.

Selon cette jurisprudence, le partenaire d’un ressortissant suisse ou d’un étranger ayant un droit de résidence durable (autorisation d’établissement ou droit à une autorisation de séjour, chiffre 682), peut se prévaloir d’un droit de séjour lorsque :

· l’existence d’une relation stable d’une certaine durée est démontrée ;

· l’intensité de la relation est confirmée par d’autres éléments, tels que :

- une convention entre concubins réglant la manière et l’étendue d’une prise en charge des devoirs d’assistance (par exemple, le contrat de partenariat, enregistrement selon le droit étranger ou cantonal),

- la volonté et la capacité du partenaire étranger à s’intégrer dans le pays d’accueil,

- le degré d’acceptation du partenariat par les membres de la famille, des amis et l’entourage du requérant ;

· il est inexigible pour le partenaire étranger de vivre la relation à l’étranger ou dans le cadre de séjours touristiques, non soumis à autorisation ;

· le couple vit ensemble en Suisse ;

· il n’existe aucune violation de l’ordre public (par analogie à l’art. 17 al. 2 LSEE).

Lorsque ces conditions sont remplies, l’autorité cantonale compétente soumet chaque demande d’autorisation de séjour à l’OFE. Dans la mesure où une activité lucrative est envisagée, l’OFE décide de l’exception aux mesures de limitation selon l’art. 13 litt. f OLE (chiffre 131). Si aucune activité lucrative n’est prévue (art. 36 OLE), la demande d’autorisation de séjour est aussi soumise à l’OFE pour approbation (chiffre 132.22).

Lorsque l’étranger domicilié en Suisse ne possède pas de droit de résidence durable (chiffre 682), l’autorité cantonale compétente peut - dans le cadre de son pouvoir d’appréciation - soumettre également pour approbation à l’OFE la demande d’autorisation de séjour du conjoint étranger, dans la mesure où les conditions énoncées précédemment sont remplies ».

6. Dans la présente espèce, la recourante a rencontré son compagnon en juin 2001. Cette relation dure désormais depuis près de quatre ans. Certes, le couple n’a pas toujours vécu ensemble puisqu’il ne fait ménage commun que depuis le mois de juin 2003 seulement et que, depuis lors, le recourant a quitté la Suisse sans son partenaire entre le mois de juin et le mois d’août 2003 pour, selon ses dires, rejoindre sa mère malade au pays et constituer le dossier nécessaire pour régulariser sa situation en Suisse (cf. mémoire complémentaire, p. 5). Il n'en demeure pas moins que, à lire les témoignages écrits figurant au dossier (en particulier ceux de M. et Mme Z._________, qui sont les parents de Y._________, ainsi que ceux de Mme A._________, de Mme B._________ et de M. C._________), le couple paraît avoir noué une relation intense et sérieusement vécue depuis quelques années déjà, laquelle a persisté en dépit de la distance géographique qui a éloigné le recourant de son compagnon à quelques reprises depuis le début de leur union. L'existence de cette union résulte également de différentes photographies produites au dossier représentant le couple à Lausanne en juin 2001, à Genève en août 2002, à Natal au Brésil en janvier 2003, à Crans-Montana en avril 2003, à 1.******** en juin 2003, à Genève en juin 2003 et en septembre 2003, au cours d’une fête avec famille et amis. Tous ces éléments constituent à l'évidence une constellation d’indices attestant d’une relation stable, véritable et effectivement vécue.

Force est d'admettre dès lors qu’un renvoi du recourant, vraisemblablement dans son pays d’origine, ne manquera pas de compliquer sensiblement la nature des relations que l’intéressé entend poursuivre avec son compagnon, à supposer même que la séparation ne rende pas cette continuation pratiquement impossible, pour des raisons géographiques notamment. Le refus de l’autorisation demandée porte donc indéniablement atteinte au droit au respect de la vie privée du recourant consacré par l’art. 8 CEDH. L'on peut en effet difficilement exiger de l’intéressé qu’il aille vivre sa relation de couple à l’étranger ou dans le cadre de séjours touristiques, non soumis à autorisation. Par conséquent, au vu des éléments exposés ci-dessus, le tribunal parvient à la conclusion que l’octroi d’une autorisation de séjour est la seule mesure susceptible de permettre au recourant de conserver des relations à peu près normales avec son compagnon. Pour ce motif déjà, le recourant doit bénéficier de la protection fournie par l’art. 8 § 1 CEDH.

On observera en outre que les témoignages écrits figurant dans le dossier mettent unanimement en évidence les efforts d’intégration du recourant ainsi que la bonne assimilation à nos us et coutumes dont il fait preuve, compte tenu de la période relativement brève passée en Suisse. A cela s'ajoute que l'intéressé n’a jamais fait appel aux services sociaux depuis qu’il est en Suisse. Au bénéfice d'une formation de coiffeur, il est d'ailleurs en mesure de travailler et d'assurer son autonomie financière dans ce pays. Enfin, on ne peut pas retenir à sa charge un comportement gravement répréhensible, même si sa venue en Suisse ne s’est pas effectuée réglementairement. Dans ces conditions, des justes motifs justifiant une ingérence étatique dans la protection de la sphère privée au sens de l’art. 8 § 2 CEDH n’existent pas et le refus d’octroyer une autorisation de séjour serait disproportionné au but d’intérêt public poursuivi, soit la nécessité d’assurer un rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la population étrangère ainsi qu’un équilibre optimal en matière d’emploi (art. 16 LSEE et art. 1 OLE).

Il convient pour le surplus de relever que l'ami du recourant a toujours vécu en Suisse. Outre la présence de toute sa famille et de ses amis, il bénéficie dans ce pays d'une situation professionnelle stable et bien rémunérée, ainsi qu’en attestent les décomptes de salaire des mois de mai à juillet 2003 produits au dossier à l'appui de la demande d'autorisation de séjour du 6 octobre 2003. Ces décomptes, établis par l'entreprise 2.********, font état d'un salaire mensuel net oscillant entre
Fr. 5'851.25 et Fr. 6'298.90. Dans ces circonstances, l’on peut difficilement attendre de l’intéressé qu’il quitte la Suisse et, ce faisant, qu’il rompe toutes ses attaches tant personnelles que socio-professionnelles le liant à son pays natal. Ce d'autant plus que M. Y._________ n’a aucune attache au Brésil, pays dont il affirme par ailleurs ne pas du tout maîtriser la langue. En définitive, sous cet angle également, un renvoi du recourant paraît clairement inexigible dès lors que la poursuite de la relation du couple au Brésil n'est ni concevable, ni acceptable pour son compagnon.

7. Il résulte des considérants qui précèdent que le SPOP a abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant d’octroyer une autorisation de séjour au recourant. Une telle autorisation devra donc être délivrée à l'intéressé afin qu'il puisse vivre auprès de son compagnon, l'approbation de l’Office fédéral des migrations étant réservée. Le recours doit par conséquent être admis et la décision du SPOP annulée. Etant donné l’issue du recours, le présent arrêt sera rendu sans frais. Ayant procédé par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel, le recourant a en outre droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du SPOP du 13 mai 2004 est annulée.

III. Une autorisation de séjour en faveur de X.________, ressortissant brésilien né le 12 mars 1979, sera délivrée par le SPOP, afin de permettre à l’intéressé de vivre auprès de son compagnon, sous réserve de l'approbation de l'Office fédéral des migrations.

IV. Le présent arrêt est rendu sans frais.

V. L’Etat de Vaud, par la Caisse du SPOP, versera au recourant une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 17 février 2005/do

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)