	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 7 février 2005
Composition	Mme Isabelle Guisan, Présidente, MM. Jean-Daniel Henchoz et Jean-Claude Favre, assesseurs
Recourants		X.________et son épouse Y.________, à Lausanne, représentés par Planète Réfugiée BCJR, Bureau de conseils juridiques pour réfugiés, à Lausanne,

Service de la population (SPOP) Division asile, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	Recours X.________et Y.________ contre décision du Service de la population, division asile du 17 juin 2004 refusant de transformer leur permis F en permis B (SPOP VD 409'441).

Vu les faits suivants

A. Le 23 octobre 1995, X.________ (ci-après : X.________), ressortissant afghan né le 14 septembre 1945, est entré en Suisse avec sa famille, soit son épouse Y.________, ressortissante afghane née le 18 juillet 1948, et leurs enfants Z.________, née le 20 janvier 1978, et A.________, né le 12 février 1985, et a déposé une demande d’asile. Par décision du 29 janvier 1997, l’Office fédéral des réfugiés (ODR) a refusé la qualité de réfugiés aux intéressés. L’autorité a donc rejeté les demandes d’asile et prononcé le renvoi de Suisse des requérants, ces derniers étant toutefois admis provisoirement dans notre pays, étant donné que l’exécution du renvoi de Suisse en Afghanistan n’était pas raisonnablement exigible. Par décision du 4 février 2003, l’ODR a rejeté la demande de reconsidération de sa décision du 29 janvier 1997 et confirmé l’admission provisoire des intéressés. Le recours interjeté contre cette décision a été déclaré irrecevable par la Commission de recours en matière d’asile (CRA) le 18 juin 2003 et le 8 août 2003, la demande de révision de la décision précitée a également été rejetée.

B. Le 26 mai 2003, la famille X.________ a présenté une demande de transformation de ses permis F en permis B. Cette demande n’a été acceptée qu’en ce qui concerne l’enfant A.________.

C. Le 10 mai 2004, X.________ et son épouse ont présenté une nouvelle demande tendant à la transformation de leurs permis F en permis B. Ils ont exposé à cette occasion que X.________ était soumis à un long traitement médical à l’issue duquel il pourrait s’investir à fond dans ses recherches d’emploi. Quant à Y.________, elle a affirmé être bien intégrée sur le plan professionnel.

D. Par décision du 17 juin 2004, le SPOP, Division asile, a rejeté la requête susmentionnée, estimant en substance que les intéressés n’exerçaient pas d’activité lucrative, qu’ils étaient totalement assistés par la FAREAS et qu’ils ne remplissaient ni les conditions de l’art. 13 litt. f OLE, ni celles de l’art. 36 OLE. Des motifs d’assistance publique s’opposent selon lui à l’octroi d’une autorisation de séjour, étant précisé que les époux X.________ peuvent continuer à résider en Suisse au bénéfice d’une admission provisoire.

E. X.________ et Y.________ ont recouru contre cette décision le 13 juillet 2004 en concluant à la transformation de leurs permis F en permis B. Ils relèvent que si leur autonomie financière n’est certes pas réalisée, il ne s’agit toutefois là que d’une des conditions permettant la délivrance d’un permis B. Il y a lieu de considérer en outre les autres conditions élémentaires, notamment l’absence d’antécédents judiciaires et l’absence de poursuites. Selon les recourants, ils ont réalisé un très bon parcours d’intégration en Suisse. Hormis X.________, qui présente quelques ennuis de santé en passe de s’améliorer, Y.________ a exercé par le passé plusieurs emplois temporaires. Actuellement à la recherche d’un emploi, elle espère améliorer les conditions financières du couple.

Les recourants se sont acquittés en temps utile de l’avance de frais requise.

F. L’autorité intimée s’est déterminée le 19 août 2004 en concluant au rejet du recours.

G. X.________ et Y.________ ont requis, en date du 6 septembre 2004, la suspension de la procédure jusqu’à la régularisation de leur situation financière grâce à la reprise d’une activité professionnelle. Le juge instructeur du Tribunal administratif a rejeté cette requête le 14 septembre 2004, estimant que les motifs invoqués à l’appui de cette requête étaient dénués de pertinence (art. 58 LJPA).

H. Il ressort du dossier produit par l’autorité intimée que X.________ n’a jamais exercé d’activité lucrative depuis son arrivée en Suisse en 1995. Quant à son épouse, elle a travaillé du 15 septembre 1999 au 31 août 2003 en qualité de garde d’enfants, à concurrence de cinq à dix heures par semaine pour un salaire mensuel d’environ 170 fr. Le couple X.________ a par ailleurs toujours été assisté par la FAREAS depuis leur arrivée en Suisse, à tout le moins dans une très large mesure (cf. attestation de la FAREAS du 3 juillet 2003 faisant état d’une assistance totale du 1^er janvier 2001 au 31 mars 2001, pour un montant de 7'874 fr. 50 et d’une assistance partielle du 1^er avril 2001 au 30 juin 2003, pour un montant total de plus de 78'000 fr. et attestation de la FAREAS du 23 avril 2004 certifiant que les recourants sont entièrement assistés). Actuellement, les montants versés par la FAREAS sont de l’ordre de 2'300 fr. par mois correspondant à une assistance totale.

I. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

J. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2. D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, les recourants, en tant que destinataires de la décision attaquée, ont manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3. Faute pour la loi du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335, cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce.

5. Les recourants sollicitent en l’espèce l’octroi d’une autorisation de séjour annuelle fondé sur l’art. 13 litt. f de l’Ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE), sous réserve d’une approbation de l’autorité fédérale, en invoquant le fait qu’une telle autorisation permettrait, à tout le moins à Y.________, de trouver plus facilement un emploi.

a) L’art. 13 litt. f OLE prévoit que les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d’extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale ne sont pas comptés dans les nombres maximum. L’art. 52 litt. a OLE indique que l’application de la disposition précitée est du ressort exclusif de l’Office fédéral de l’immigration, de l’intégration et de l’émigration (IMES, actuellement Office des migrations). Ainsi, les circonstances qui doivent être examinées lors de l’application de l’art. litt. 13 f OLE, comme la durée du séjour en Suisse, l’intégration de l’étranger dans notre pays ou quand les facteurs rendant un départ de Suisse particulièrement difficile sont de la compétence exclusive de l’IMES et échappent à la cognition du tribunal de céans et ce, quand bien même le SPOP se livre généralement à un examen préalable des conditions d’application de ces dispositions. Il est dès lors exclu d’examiner dans le cadre de la présente procédure si les recourants peuvent être mis ou non au bénéfice de l’art. 13 litt. f OLE (ATF 119 Ib 33, JT 1995 I 226 ; arrêt TA PE 2003/0487 du 30 juin 2004).

Comme le tribunal de céans l’a relevé dans sa jurisprudence constante (voir par ex. arrêt TA PE 2003/0487 susmentionné et les réf. cit.), pour qu’un dossier soit transmis à l’IMES, il faut en premier lieu que les autorités cantonales compétentes acceptent d’accorder une autorisation de séjour à l’étranger. Ce n’est qu’à cette condition que ce dernier pourra, le cas échéant, être soustrait du nombre maximum des autorisations délivrées aux étrangers exerçant une activité lucrative. Si les autorités cantonales envisagent en revanche de refuser l’autorisation pour d’autres motifs, soit des motifs de police des étrangers (existence d’infractions ou prescription de police des étrangers, motifs d’expulsion, d’assistance publique,etc), elles n’ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91).

b) Dans le cas présent, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour annuelle en faveur des recourants, donc de transmettre leur dossier à l’IMES du fait qu’ils n’exerçaient pas d’activité lucrative. Une exception aux mesures de limitation ne peut se concevoir que pour des étrangers exerçant une activité lucrative (cf. arrêts TA 2003/0073 du 8 avril 2004 et PE 2003/0487 du 30 juin 2004 plus réf). Dans la mesure où ni X.________ ni Y.________ n’exercent actuellement d’activité, l’application de l’art. 13 litt. f OLE ne saurait entrer en considération et la position du SPOP et par conséquent pleinement fondée.

6. A cela s’ajoute que l’art. 10 al. 1 litt. d LSEE permet l’expulsion de Suisse ou d’un canton d’un étranger, si lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe d’une manière continue et dans une large mesure à la charge de l’assistance publique.

Le Tribunal fédéral a précisé, à propos de cette disposition, que pour apprécier si une personne se trouvait d’une manière continue et dans une large mesure à la charge de l’assistance publique, il fallait tenir compte des prestations déjà versées à ce titre comme de l’évolution probable de la situation financière dans le futur (ATF 122 II 1, JT 1998 I 91). En l’occurrence, les intéressés ont pratiquement toujours été assistés par la FAREAS, soit totalement puis partiellement. Ils le sont à nouveau entièrement depuis avril 2004. Le motif d’assistance publique tiré de l’art. 10 al. 1 litt. d LSEE est donc réalisé. De plus, à l’exception d’une activité lucrative exercée, certes pendant longtemps puisqu’elle a débuté en septembre 1999 pour terminer en août 2003 mais à concurrence de cinq à dix heures par semaine seulement, la situation professionnelle de Y.________ n'a pas évolué récemment. A tout le moins, l'intéressée n'a-t-elle aucun projet concret en vue.

Les recourants font valoir qu’ils auraient plus de facilité à trouver un emploi s’ils étaient au bénéfice d’une autorisation de séjour annuelle. Cette argumentation n’est toutefois pas fondée. Les ressortissants étrangers dont les conditions de séjour sont réglées par le biais d’une admission provisoire ont en effet la possibilité d’exercer une activité lucrative. Les employeurs potentiels peuvent donc les engager sans avoir à respecter les conditions restrictives posées notamment par l’art. 8 OLE. L’affirmation selon laquelle l’obtention d’un permis B faciliterait les recherches d’emploi ne peut dès lors pas être suivie (cf. dans le même sens arrêt TA PE 2003/0073 déjà cité et les réf).

7. Le SPOP a également rappelé dans ses déterminations qu’une autorisation de séjour fondée sur l’art. 36 OLE n’entrait pas en considération. Cette disposition prévoit que des autorisations de séjour peuvent être délivrées à d’autres étrangers n’exerçant pas d’activité lucrative lorsque des raisons importantes l’exigent. Elle permet donc, si les conditions d’application sont réalisées, de délivrer exceptionnellement une autorisation de séjour à d’autres étrangers n’exerçant pas d’activité lucrative que ceux mentionnés dans le chapitre 3 de l’OLE, à ses art. 31 à 35, soit les élèves, étudiants, les personnes devant suivre un traitement médical, les rentiers et les enfants placés. Dans la mesure où Y.________ allègue être à la recherche d’un emploi, il est douteux que l’art. 36 OLE puisse s’appliquer puisque, comme exposé ci-dessus, cette disposition concerne les étrangers n’exerçant pas d’activité lucrative. Celle-ci pourrait toutefois entrer en ligne de compte en ce qui concerne X.________. Il n’en demeure pas moins que, conformément à la jurisprudence, l’art. 36 OLE doit être interprété restrictivement, puisqu’une application trop large de cette disposition s’écarterait des buts de l’OLE (cf. arrêt TA PE 2002/0421 du 14 août 2003 ; JAAC 60.95 ; 60.87). Les Directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail établies par l’IMES, chiffre 552 ss) précisent qu’une telle admission peut intervenir dans le cadre d’un cas personnel d’extrême gravité ou pour des motifs de politique générale. Dans la première hypothèse, l’art. 36 OLE peut être invoqué dans des situations où l’étranger peut faire valoir qu’il se trouve dans une situation personnelle d’extrême gravité, pour autant, comme exposé ci-dessus, qu’il n’envisage pas d’activité lucrative dans notre pays. Tel peut être le cas de membres de la famille nécessitant aide et assistance et dépendant du soutien de personnes domiciliées en Suisse (ATF 120 Ib 257). Quant à l’admission pour des motifs de politique générale, elle peut intervenir lorsque la présence en Suisse de l’étranger concerné vise à sauvegarder des intérêts étatiques importants, ce qui n’est manifestement pas le cas en l’occurrence.

Quoi qu’il en soit, et comme cela a déjà été relevé ci-dessus, la situation financière du recourant est très mauvaise puisque le couple émarge de façon continue et dans une très large mesure à l’assistance publique. Il tombe donc sous le coup de l’art. 10 litt. d LSEE mentionné ci-dessus (chiffre 6) ce qui, conformément à la jurisprudence, fait manifestement obstacle à l’octroi d’une autorisation de séjour fondée sur l’art. 36 OLE (arrêt TA PE 2002/0421 ; PE 2003/0487 déjà cité plus les réf).

8. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. Vu l’issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourants qui n’ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du SPOP, Division asile, du 17 juin 2004 est confirmée.

III. Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge des recourants, cette somme étant compensée par l’avance de frais effectuée.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

do/Lausanne, le 7 février 2005

La présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint