CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 9 mars 2005

Composition

Mme Isabelle Guisan, présidente; MM. Jean Daniel Henchoz et Jean-Claude Favre, assesseurs, Mme Anouchka Hubert, greffière

Recourante

X._________, à 1.*********, représentée par Jean-Pierre Bloch, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Recours X._________ contre décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 31 août 2004 concernant Y.________.
	.

Vu les faits suivants

A. Le 19 août 2004, la Société X._________, à 1.*********, exploitante d’un salon de massage à la même adresse, a déposé une demande d’autorisation de travail en vue d’engager à son service Y.________(ci-après : Y.________), ressortissant brésilien né le 4 mars 1966, en qualité de masseur. Selon le contrat de travail produit à l’appui de cette demande, l’étranger susnommé devait être engagé à partir du 1^er septembre 2004, pour une durée indéterminée, pour un salaire mensuel brut de CHF 4'000.--, payés douze fois l’an, sans compter les vacances.

B. Par décision du 31 août 2004, notifiée le 1^er septembre 2004, l’OCMP a refusé de délivrer l’autorisation sollicitée, au motif qu’Y.________ n’était pas ressortissant d’un pays membre de l’Union Européenne ou de l’Association Européenne de Libre Echange (art. 8 de l’Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre de étrangers, ci-après : OLE). Dès lors, seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d’une formation complète et pouvant justifier d’une large expérience professionnelle, sont prises en considération, ce qui n’est pas le cas de l’intéressé selon lui.

C. X._________ a recouru contre la décision susmentionnée le 14 septembre 2004, en faisant valoir notamment qu’Y.________ devait œuvrer en qualité de masseur érotique et que, contrairement à ce que la décision laissait croire, une telle activité nécessitait « des qualifications particulières ». La recourante a conclu à l’annulation de la décision attaquée et à la délivrance d’une autorisation de travail en faveur de l'intéressé.

D. Par décision incidente du 2 octobre 2004, le Juge instructeur du Tribunal administratif a refusé d’autoriser, par voie de mesures provisionnelles, Y.________ à entrer en Suisse pour y entreprendre l’activité envisagée.

E. La recourante a procédé à l’avance de frais sollicitée dans le délai imparti.

F. L’autorité intimée s’est déterminée le 27 octobre 2004 en concluant au rejet du recours.

G. Le 13 décembre 2004, X._________ a déposé un mémoire complémentaire en affirmant que son employé potentiel possédait des qualifications particulières et pouvait justifier d’une large expérience professionnelle.

H. Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

I. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP rendues en matière de police des étrangers.

2. D’après l’art. 31 al. 1 LJPA, le recours s’exerce par écrit dans le 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l’espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l’art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, la société recourante en sa qualité d’employeur potentiel d'Y.________ (cf. art. 53 al. 4 OLE) a qualité pour recourir, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

3. Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'occurrence.

5. La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement prévu aux art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE).

Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. A titre d’exemple, pour le canton de Vaud, ce contingent s’élevait, pour la période comprise entre le 1er novembre 2003 et le 31 octobre 2004, à 165 unités (selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre 2002, al. 1 let. a, RO 2002 p. 1778, modifié la dernière fois le 22 octobre 2003). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 2000/0298 et PE 2000/0314 du 25 septembre 2002; PE 2000/0356 du 9 octobre 2000 et PE 2000/0396 du 30 octobre 2002).

6. L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception aux principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l'UE et de l'AELE bénéficient également du principe de la priorité (cf. également les Directives sur l'entrée, le séjour et le marché du travail de l'Office fédéral des migrations, anciennement IMES, applicables en la matière, état février 2004). L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE 1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2002, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002/0330 du 10 septembre 2002).

7. Dans le cas présent, force est de constater que la société recourante n’allègue à aucun moment avoir effectué des recherches pour trouver un masseur érotique sur le marché suisse et européen du travail. Aucune pièce au dossier ne permet par ailleurs de conclure qu’elle aurait procédé à de telles investigations. Dès lors, le Tribunal conclut que c’est, sinon par pure convenance personnelle, du moins par pure opportunité, que son choix s’est porté sur Y.________ et non sur des personnes disponibles sur le marché suisse ou européen du travail.

La rigueur dont il convient de faire preuve dans l’interprétation du principe de la priorité des demandeurs d’emplois indigènes ou ressortissants des Etats membres de l’UE/AELE ne permet donc pas de s’écarter de la décision négative de l’OCMP.

8. Indépendamment de ce qui précède, la demande doit également être rejetée au regard des exigences de l'art. 8 al. 1 et 3 OLE. Selon cette disposition, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants des Etats membres de l’UE, conformément à l'accord sur la libre circulation des personnes, et aux ressortissants des Etats membres de l’AELE, conformément à la Convention instituant l'AELE (al. 1). Lors de la décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent cependant admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers le justifient (art. 8 al. 3 let. a OLE).

Dans le cas présent, il n’est pas contesté qu’Y.________, citoyen brésilien, n’est pas ressortissant d’un des pays mentionnés à l’art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité d’envisager une éventuelle délivrance de l’autorisation requise serait celle visée à l’art. 8 al. 3 let. a OLE. Dans sa jurisprudence relative à l’application de cette disposition, le Tribunal administratif s’est toujours montré relativement strict (cf. notamment arrêts TA PE 1993/0443 du 11 mars 1994, PE 2000/0180 du 28 août 2000 et PE 2000/0466 du 21 novembre 2000). Il a ainsi précisé qu’il fallait entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne serait pas possible de les recruter au sein de l’UE ou de l’AELE. En l’occurrence, le recourant n’a jamais produit une quelconque preuve démontrant qu’il disposerait d’une formation dans le domaine des massages, érotiques ou non, ni même d’une expérience professionnelle dans ce domaine. Aucune pièce n’a été produite à l’appui du recours et les seules affirmations de la recourante, selon lesquelles il disposerait d’une expérience et d’une formation dans le domaine considéré - domaine dans lequel on peut par ailleurs douter qu’il existe de véritables formations – ne permettent pas de conclure que tel est le cas. Au surplus, le salaire offert, d’un montant mensuel brut de 4'000 francs, vacances non comprises, est un indice supplémentaire tendant à démontrer que l’on ne se trouve pas en présence d’une personne hautement qualifiée au sens où l'entend la disposition susmentionnée.

Enfin, même à supposer qu’Y.________ remplisse les exigences relatives à la notion de personnel qualifié au sens décrit ci-dessus, il faudrait encore que des motifs particuliers justifient une exception, comme l’exige l’art. 8 al. 3 let. a OLE, dont les conditions sont cumulatives. Or, en l’espèce, il n’existe aucun autre motif particulier différent de ceux que pourrait invoquer tout étranger souhaitant travailler dans notre pays. Cela étant, c’est à juste titre que l’autorité intimée n’a pas fait usage de la possibilité offerte par l’art. 8 al. 3 let.a OLE.

9. En définitive, la décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse ne remplissant ni les conditions de l’art. 7 OLE, ni celles de l’art. 8 OLE. L’OCMP n’a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer l’autorisation requise. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision attaquée maintenue.

Vu l’issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante qui, pour la même raison, n’a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de l’OCMP du 31 août 2004 est maintenue.

III. Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de la recourante, cette somme étant compensée par l’avance de frais effectuée.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 9 mars 2005/do

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est notifié aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint et un exemplaire pour l’ODM.