CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 13 juillet 2005

Composition

M. Eric Brandt, président; M. Pascal Martin et M. Pierre Allenbach,, assesseurs ; Mme Marie-Pierre Wicht, greffière.

Recourante

A.________, à 1********,

Autorité intimée

Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement, (OCMP),

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer une autorisation de séjour pour prise d’emploi
	Recours A.________ c/décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 6 septembre 2004 concernant sa demande d'autorisation de prise d'emploi refusée à M. B.________

Vu les faits suivants

A. Le 10 août 2004, A.________ a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de son employé, B.________, ressortissant tchèque, né le 2********. La profession à exercer était libellée en ces termes : « Assistenz-Trainer / Arbeitsreiter » dans le domaine de l’entraînement des chevaux de course. Il serait momentanément impossible de recruter du personnel dans cette branche, A.________ ayant cherché sans succès en Suisse, en France et en Allemagne. B.________ était entré en Suisse le 14 février 2003 et il avait travaillé dès cette date au service de A.________ ; il était au bénéfice d’une autorisation de séjour pour stagiaire. Son stage avait consisté notamment à seconder l’entraîneur, à former et à entraîner des chevaux de course, ainsi qu’à s’occuper de leur entretien (soins, nourriture,…). B.________ avait suivi une formation de cavalier de course et il avait de l’expérience en ce domaine (cf. curriculum vitae).

B. L’Office cantonal de la main-d’œuvre et du placement (ci-après : OCMP) a refusé d’accorder un permis de séjour à B.________ le 6 septembre 2004, pour le motif que ce dernier n’était pas ressortissant d’un Etat membre de l’Union européenne (ci-après : UE) ou de l’Association européenne de libre-échange (ci-après : AELE).

C. a) A.________ a recouru au Tribunal administratif contre cette décision le 23 septembre 2004 ; B.________ travaillait à son service depuis le 14 février 2003 à son entière satisfaction. Sans son aide, A.________ ne pourrait pas conserver son écurie de chevaux de course, car elle n’avait trouvé personne pour repourvoir un tel poste. Elle aurait cherché pendant longtemps un travailleur dont le profil correspondait à ce travail en Suisse, en Allemagne et en France, et B.________ serait la personne idéale pour cette activité. Pour le surplus, la République tchèque étant membre de l’UE depuis 2004, la décision de l’OCMP serait infondée pour ce motif.

b) Le 4 janvier 2005, l’OCMP a déposé ses déterminations. Malgré l’entrée dans l’UE de la République tchèque le 1^er mai 2004, ses ressortissants ne bénéficieraient pas encore des effets de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après : ALCP ou l’accord sur la libre circulation des personnes), entré en vigueur le 1^er juin 2002. L’extension de l’ALCP aurait fait l’objet d’une négociation spécifique entre la Suisse et la Commission européenne, qui avait débouché sur l’adoption d’un protocole additionnel, lequel n’était pas encore entré en vigueur.

Considérant en droit

1. Il convient au préalable d'examiner si l’ALCP est applicable dans la présente espèce. En effet, depuis le 1^er mai 2004, l'UE compte dix nouveaux Etats membres, dont la République tchèque, pays d'origine de B.________.

S'agissant des traités que l'UE a passés avec des Etats tiers et qui ressortissent exclusivement aux organes communautaires, l'extension se fait automatiquement. Les conventions mixtes, qui avaient été signées entre, d'une part, l'UE et les divers Etats membres et, d'autre part, des Etats tiers, demandent quant à elles à être renégociées formellement. Parmi les sept traités bilatéraux de 1999 entre la Suisse et l'UE, seul celui sur la libre circulation des personnes est un accord mixte. Son extension nécessite par conséquent la négociation d'un protocole additionnel. Si la Suisse devait refuser l'extension, l'UE pourrait être amenée à dénoncer l'accord lui-même. Ce qui - en vertu de la clause dite de la "guillotine" - aurait pour conséquence l'abrogation simultanée des autres traités bilatéraux de 1999. En Suisse, une réglementation transitoire spéciale à l’égard des nouveaux pays adhérents d’Europe de l’Est a été ajoutée à l’accord existant sous la forme d’un protocole additionnel. Ce régime transitoire vise une ouverture progressive du marché suisse du travail vis-à-vis des travailleurs des nouveaux Etats membres. Des restrictions pourront être maintenues jusqu’en 2011. Ainsi, des mesures appropriées permettront de contrôler et de limiter l’immigration, comme cela est le cas aujourd’hui déjà à l’égard des quinze anciens Etats de l’UE. Les nouveaux pays membres (hormis Chypre et Malte) seront soumis à des délais transitoires distincts.

En décembre 2004, le Parlement a approuvé, à une large majorité, l’extension de l’accord sur la libre circulation des personnes ainsi que la révision des mesures d’accompagnement contre les risques de dumping salarial et social (Conseil national 142:40; Conseil des Etats 40:0). Le référendum facultatif ayant abouti, l’objet sera soumis au peuple le 25 septembre 2005 et l’extension entrerait en vigueur fin 2005 ou début 2006. D’ici là, les travailleurs provenant des nouveaux Etats membres de l’UE sont considérés comme ressortissants d’Etats tiers sur le marché suisse du travail.

Il résulte de ce qui précède que l'extension de l'ALCP à la République tchèque n’est pas encore entrée en vigueur. Partant, B.________, bien que ressortissant d'un pays de l'UE, ne peut pas se prévaloir de l’accord sur la libre circulation des personnes.

2. a) La loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE) prévoit que tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement, ou encore si la loi prévoit qu’il n’y a pas besoin d’une telle autorisation (art. 1a LSEE). L’étranger est tenu de déclarer son arrivée en Suisse dans les trois mois à la police des étrangers de son lieu de résidence pour le règlement de ses conditions de résidence. Les étrangers entrés dans l’intention de prendre domicile ou d’exercer une activité lucrative doivent faire une déclaration dans les huit jours et dans tous les cas avant la prise d’emploi (art. 2 al. 1 LSEE). L’art. 16 LSEE précise que lorsqu’elle statue sur une demande d'autorisation de séjour, l’autorité doit tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 al. 1 LSEE). Elle statue librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger (art. 4 LSEE).

b) L’art. 25 al. 1 LSEE attribue au Conseil fédéral la compétence d’exercer la haute surveillance pour assurer l'application des prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers. Il a ainsi adopté l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (ci-après : OLE ou l’ordonnance). L'ordonnance a pour but d’assurer un rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante (let. a), de créer des conditions favorables à l’intégration des travailleurs et résidants étrangers (let. b) et d’améliorer la structure du marché du travail en assurant un équilibre optimal en matière d’emploi (let. c).

Selon l’art. 7 OLE, les autorisations pour l’exercice d’une première activité, pour un changement de place ou de profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être accordées que si l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable d’occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu (al. 1). Les suisses et les étrangers titulaires d’un permis d’établissement font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il s’agit de l’exercice d’une première activité, la priorité est donnée aux travailleurs indigènes et aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler (al. 3). En vertu de l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l’AELE et de l’UE bénéficient également du principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée et recours aux agences privées de placement), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à respecter le principe de priorité (cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE 1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2002, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002/0330 du 10 septembre 2002). Les autorités cantonales peuvent cependant admettre des exceptions à la règle de priorité dans le recrutement pour du personnel qualifié et si des motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE).

c) En l’espèce, A.________ soutient avoir cherché pendant longtemps un travailleur tel que B.________, en Suisse, en Allemagne et en France, mais elle n’aurait pas trouvé une personne dont le profil serait équivalent. Toutefois, la recourante n’a pas démontré avoir accompli tous les efforts que l'on était en droit d'attendre d'elle pour trouver un travailleur indigène ou ressortissant de l’UE/AELE capable et désireux d’occuper le poste en question. En effet, elle n’a pas prouvé avoir fait recours aux moyens prévus par l’art. 7 al. 4 OLE. Par ailleurs, B.________ se trouvant en stage chez A.________ depuis le 14 février 2003, il semble fort vraisemblable que cette dernière ait décidé de garder à son service une personne qu’elle avait formée, plutôt que d’entreprendre des démarches en vue de chercher un autre travailleur. La recourante ne prétend en outre pas avoir tenté de recruter du personnel dans un pays autre que la Suisse, la France et l’Allemagne. La rigueur dont il convient de faire preuve dans l'interprétation du principe de la priorité des demandeurs d'emploi indigènes ou ressortissants des Etats membres de l’UE/AELE ne permet donc pas de s'écarter de la décision négative de l'OCMP.

En outre, aucun motif ne justifie d’admettre une exception à l’art. 8 al. 1 OLE en considérant que B.________ est un travailleur particulièrement qualifié dans le domaine de l’entraînement des chevaux de course (art. 8 al. 3 let. a OLE). En effet, selon la jurisprudence du Tribunal administratif, il faut entendre par personnel qualifié des travailleurs au bénéfice d'une formation ou de connaissances spécifiques telles qu'il soit impossible, voire à tout le moins très difficile, de les recruter dans un pays membre de l'UE ou de l'AELE (arrêt TA PE 2004/0378 du 22 octobre 2004). A.________ ne précise pas pour quelle raison il serait impossible d’engager une autre personne pour cette activité. Ce travail nécessite il est vrai des connaissances en matière de chevaux de course, puisqu’il faut notamment les soigner et seconder l’entraîneur, tâches que B.________ doit manifestement exécuter avec aisance, au vu de sa formation et de son expérience en qualité de cavalier. Toutefois, cela ne signifie pas pour autant qu’il est impossible, voire à tout le moins très difficile, de recruter dans un Etat membre de l’UE/AELE du personnel capable et disposé à exercer le poste en question. La recourante n’a pas démontré que tel en était le cas.

Enfin, même à supposer que B.________ remplisse les exigences relatives à la notion de personnel qualifié au sens décrit ci-dessus, il faudrait encore que des motifs particuliers justifient une exception, comme l'exige l'art. 8 al. 3 let. a OLE dont les conditions sont cumulatives. Or, le fait que le comportement et le travail en Suisse de B.________ soient irréprochables ne saurait constituer un tel motif particulier. Par ailleurs, le risque pour A.________ de perdre son « exploitation » si B.________ ne pouvait plus travailler à ses côtés semble peu probable, et cet argument n’a de toute manière pas été développé. Dès lors, la décision de l’OCMP est pleinement fondée.

3. Il résulte des précédents considérants que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu le sort du recours, les frais de justice sont mis à la charge de la recourante, qui n’a pas droit à des dépens (art. 55 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de l’Office cantonal de la main-d’œuvre et du placement du 6 septembre 2004 est maintenue.

III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 13 juillet 2005

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)