CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Composition

M. Jean-Claude de Haller, président; MM. Jean-Claude Favre et Jean-Daniel Henchoz, assesseurs ; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

Recourante

X.________, à 1.********,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP VD 746'666) du 9 septembre 2004 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour, sous quelque forme que ce soit

Vu les faits suivants

A. X.________, ressortissante équatorienne née le 2.********, a déposé le 18 octobre 2003 un rapport d’arrivée auprès de la commune de Lausanne, en sollicitant à cette occasion la délivrance d’une autorisation de séjour. A cette occasion, elle a mentionné être arrivée en Suisse le 1^er décembre 2001. Elle a aussi indiqué que ses deux fils nés en 1995 et 1998 se trouvaient à l’étranger. Dans le cadre de sa demande, elle a produit une déclaration de l’Office des poursuites de Lausanne-Ouest selon laquelle elle ne fait pas l’objet de poursuite en cours et n’est ni sous le coup d’acte de défaut de biens après saisie. Elle a également produit une attestation du Centre social régional de Lausanne selon laquelle elle n’a pas bénéficié d’aide financière de la part du service social de cette commune. 3.******** à 1.******** a déposé une demande de main-d’œuvre étrangère en faveur de X.________, visée par le Bureau des étrangers de Lausanne le 20 octobre 2003, mentionnant une entrée en service remontant au 15 septembre 2003 et indiquant que l’étrangère concernée se trouvait en Suisse depuis le 1^er décembre 2001.

B. Par décision du 13 janvier 2004, l’Office cantonal de la main-d’œuvre et du placement (OCMP) a refusé d’autoriser la prise d’emploi sollicitée par 3.********. Cette décision a été confirmée sur recours par le Tribunal administratif dans son arrêt PE.2004.0044 du 14 juillet 2004.

C. Par décision du 9 septembre 2004, le SPOP a refusé la délivrance d’une autorisation de séjour, sous quelque forme que ce soit, à X.________ pour les motifs suivants :

« I. En fait :

A l’analyse du dossier, il est constaté :

- que vous résidez et travaillez sans autorisation dans notre pays depuis le mois de décembre 2001,

- que le Service de l’Emploi a rendu le 13 janvier 2004 à votre encontre une décision négative en application de l’article 8, de l’Ordonnance limitant le nombre d’étrangers du 6 octobre 1986,

- que dite décision a été confirmée par le Tribunal administratif en date du 14 juillet,

- que vous sollicitez l’octroi d’une autorisation de séjour en votre faveur.

II. En droit :

Compte tenu :

- que selon la jurisprudence, le service de la population (SPOP) est fondé, dans de telles circonstances, à ne pas proposer à l’Office fédéral de l’immigration, de l’intégration et de l’émigration (IMES) l’octroi d’une autorisation en exception aux mesures de limitation fixées par la législation fédérale (TA, arrêt PE 2003/0047 du 29 septembre 2003),

- que vous ne vous prévalez en l’espèce d’aucune situation de détresse personnelle susceptible de constituer un cas de rigueur au sens de l’article 13, let. F OLE,

- qu’à cet égard, ni votre durée de séjour (2 ans), ni votre intégration sociale et professionnelle, ni votre situation familiale ( 2 enfants à l’étranger), ni aucun autre motif ne sauraient être considérés comme suffisants pour justifier une dérogation, qui ne peut être qu’exceptionnelle, au principe général du renvoi au sens de l’article 3 al. 3 RSEE, et ce, tant qu regard des critères énoncés par la circulaire fédérale du 21 décembre 2001 relative à la pratique des autorités fédérales concernant la réglementation du séjour s’agissant de cas personnels d’extrême gravité qu’au regard même de la pratique et de la jurisprudence constantes des autorités fédérales compétentes en la matière (IMES, Tribunal fédéral).

Dès lors et pour les motifs qui précèdent, notre Service estime qu’il ne se justifie ni de vous octroyer une autorisation de séjour à quelque titre que ce soit, ni par conséquent de proposer votre dossier à l’IMES dans le cadre de sa compétence selon l’article 52 OLE.

L’intéressée se trouvant sans autorisation de séjour doit quitter notre territoire conformément à l’article 12 al. 3 LSEE. Un délai d’un mois, dès notification de la présente, lui est imparti pour ce faire.

Décision prise en application des articles 2, 3 al. 3, 4, 10 al 1^er lettre b, 12 et 16 LSEE et des articles 13 lettre f, 36, 39 et 42 al. 4 OLE.

Remarque : L’IMES prononcera vraisemblablement une interdiction d’entrée en Suisse à votre endroit. Vous avez la possibilité de lui faire part de vos objections éventuelles par écrit dans les 10 jours dès que la décision sera définitive et exécutoire ».

Cette décision lui a été notifiée le 28 octobre 2004.

D. Par acte du 16 novembre 2004, X.________ a saisi le Tribunal administratif d’un recours dirigé contre le refus du SPOP au terme duquel elle conclut avec dépens à l’annulation de la décision attaquée, à la transmission de son dossier à l’IMES pour examen au sens de l’article 13 lettre f OLE et à l’octroi d’un permis humanitaire. Par décision incidente du 25 novembre 2004, le juge instructeur a écarté la requête d’effet suspensif de la recourante, n’a pas ordonné de mesure provisionnelle autorisant celle-ci à séjourner et à travailler en Suisse pendant la procédure cantonale de recours et a invité l’intéressée à se conformer à l’ordre de départ que comporte la décision attaquée. Cette décision incidente a été accompagnée d’un avis du même jour invitant la recourante à examiner l’opportunité d’un retrait de son pourvoi dans le délai de paiement de l’avance de frais dont l’échéance a été fixée au 20 décembre 2004. A cette occasion, la recourante a été informée que dans l’hypothèse où le recours serait maintenu le tribunal statuerait sans autre mesure d’instruction selon la procédure de l’article 35 a LJPA.

E. X.________ a saisi la section des recours du Tribunal administratif d’un recours dirigé contre la décision du juge instructeur du 25 novembre 2004. Le recours incident enregistré sous la référence RE.2004.0046 a été déclaré irrecevable le 10 août 2005.

F. Le paiement de l’avance de frais dans le dossier au fond PE.2004.0612 ayant été effectué, le tribunal a donc statué sans autre mesure d’instruction, ainsi que le juge instructeur en avait avisé les parties le 25 novembre 2004.

Considérant en droit

1. La présente affaire pose le problème de la régularisation des conditions de séjour et de travail de la recourante qui est clandestine. Le refus de l’OCMP du 13 janvier 2004 de lui délivrer une unité du contingent cantonal des permis annuels lie le SPOP (art. 42 al. 4 OLE). Les conclusions de la recourante tendent toutefois à l’octroi d’un permis humanitaire, soit une autorisation de séjour et de travail hors contingent, ce qui justifie de les examiner plus avant.

D'après l'art. 13 lit. f OLE, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires". L'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (ci-après IMES), actuellement Office fédéral des migrations (ODM), est seul compétent pour autoriser une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers conformément à l'art. 52 lit. a OLE. Pratiquement, l'application de l'art. 13 lit. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l'autorité fédérale sur l'exception aux mesures de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est la délivrance de l'autorisation de séjour proprement dite. A cet égard, les autorités cantonales ne sont tenues de transmettre une demande dans ce sens à l'autorité fédérale compétente que si l'octroi de l'autorisation de séjour est subordonné à une exception aux mesures de limitation. S'il existe en revanche d'autres motifs pour refuser l'autorisation, à savoir des motifs de police au sens large (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91, cons. 1c, JT 1995 I 240).

En vertu de l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté. Aux termes de l'art. 3 al. 3 RSEE, l'étranger qui aura exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de quitter la Suisse.

Le fait que les autorités, tant fédérales que cantonales, aient pris des dispositions pratiques pour tenter de régulariser certains séjours clandestins par le biais des permis dits humanitaires doit être compris comme ne concernant que les cas particuliers susceptibles d'une exception au sens de l'art. 3 al. 3 RSEE; la circulaire du 21 décembre 2001 de l'ODR et de l'IMES se comprend comme l'indication à l'intention des autorités cantonales des conditions auxquelles l'autorité fédérale acceptera d'entrer en matière (TA, arrêt PE 2003/0170 du 30 janvier 2004). D'après cette circulaire, les séjours d'une durée inférieure à quatre ans ne peuvent en principe pas déboucher sur un cas de rigueur au sens de l'art. 13 lit. f OLE, à moins que des circonstances particulières, telle une maladie grave, ne le justifient.

En l’espèce, la recourante séjourne et travaille en Suisse depuis plus de trois ans à l’heure où le tribunal statue.

Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a jugé en effet que la longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitations. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. Il convient aussi de prendre en compte le retard des autorités à décider du sort de la demande d'asile du requérant ou leur laxisme lorsqu'elles ont négligé d'exécuter une décision prononçant le renvoi de Suisse de l'intéressé (ATF 130 II 39 consid. 3). Dans ce même arrêt, notre Haute Cour a rappelé que l'art. 13 lit. f OLE n'est pas destiné au premier chef à régulariser la situation d'étrangers vivant clandestinement en Suisse, mais à permettre à tout étranger entré ou vivant déjà en Suisse d'obtenir un statut légal pour y poursuivre son séjour au cas où son départ de ce pays pourrait créer un cas personnel d'extrême gravité. Dès lors, il n'est pas contradictoire d'examiner la situation d'un étranger sous l'angle de l'art. 13 lit. f OLE et de tenir compte à cette occasion d'infractions aux prescriptions de police des étrangers. Il est vrai cependant qu'il ne faut pas exagérer l'importance des infractions inhérentes à la condition de travailleur clandestin, à savoir entrée, séjour et travail sans autorisation (ATF 130 II 39 précité, consid. 5.2).

Les conclusions de la recourante, auxquelles il faut opposer l’existence d’infractions graves aux prescriptions de police des étrangers (séjour et travail sans autorisation) obligent le SPOP, puis l’autorité de céans, à examiner si le recours entre dans les prévisions de l’art. 13 lit. f OLE, quand bien même cette question échappe à leur compétence, de manière à examiner si une exception à la règle de l’art. 3 al. 3 RSEE se justifie.

2. En l’espèce, la recourante invoque sa relation de travail pour justifier ses liens avec la Suisse. Mais une telle relation n’est en principe pas suffisante pour admettre que la recourante ne pourrait vivre ailleurs qu’en Suisse (ATF 123 II 125). La recourante expose qu’elle est séparée du père de ses deux enfants et qu’elle assume seule la responsabilité de leur entretien et de leur éducation. Elle allègue qu’en Equateur il lui est impossible de leur fournir leurs besoins vitaux et de leur(s) assurer une formation. Il résulte des explications de la recourante que celle-ci se trouve en Suisse pour des raisons économiques qui n’entrent pas dans les prévisions de l’article 13 f OLE. Au contraire, il faut constater que la recourante conserve de fortes attaches avec son pays d’origine où vivent ses deux enfants. Aucun élément au dossier ne permet de se convaincre que la recourante ne peut vivre ailleurs qu’en Suisse. Tout bien considéré, il apparaît que les infractions caractérisées à la législation sur les étrangers commises par la recourante permettent au SPOP de refuser de transmettre son dossier à l’Office d’immigrations en vue d’une éventuelle application de l’article 13 lit. f OLE. La décision attaquée doit être confirmée.

3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante qui succombe. Un nouveau délai de départ doit lui être imparti.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue par le SPOP le 9 septembre 2004 est confirmée.

III. Un délai au 15 septembre 2005 est imparti à la recourante X.________, ressortissante équatorienne née le 2.********, pour quitter le canton de Vaud.

IV. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cent) francs est mis à la charge de la recourante, cette somme étant compensée avec son dépôt de garantie.

V. Il n’est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 15 août 2005

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint