CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 17 novembre 2005

Composition

M. P.-A. Berthoud, président; M. Pascal Martin et M. Pierre Allenbach, assesseurs

Recourant

X._____________, 1.**************, représenté pour une partie de la procédure par Me Yves HOFSTETTER, Avocat, Petit-Chêne 18, Case postale 7767 à 1002 Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'œuvre et du placement (OCMP) à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet
	Recours X._____________ c/ décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 21 mars 2005 refusant de l'autoriser à exercer une activité indépendante dans le canton de Vaud.

Vu les faits suivants

A. X._____________, ressortissant marocain, né le 23 janvier 1969, est entré en Suisse le 10 décembre 1997. Le 27 janvier 1998, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour annuelle lui permettant de travailler en qualité de moniteur auprès de 2.**************, centre communautaire de Lausanne. La date prévue de la libération du contrôle fédéral a été fixée au 10 décembre 2007.

Après avoir œuvré dans l'enseignement et l'animation de jeunesse, l'intéressé, d'entente avec l'Office régional de placement de Lausanne (ORP), a entrepris d'exercer une activité indépendante, à compter d'août 2003. Il a bénéficié d'un cours d'aide au démarrage organisé par l'ORP et a régulièrement déclaré à la Caisse cantonale de chômage le produit de son travail, considéré comme un gain intermédiaire. Au printemps 2004, il a fait inscrire sa société, 3.************** au Registre du Commerce du canton de Vaud. Il a obtenu la libération de son avoir LPP et contracté un emprunt bancaire.

B. Par demande du 10 janvier 2005, X._____________ a sollicité l'autorisation de poursuivre et de développer son activité indépendante dans le canton de Vaud.

L'OCMP, selon décision du 21 mars 2005, a rejeté sa requête pour le motif que seuls sont généralement autorisés à exercer une activité indépendante les étrangers titulaires d'une autorisation d'établissement ou les conjoints de ressortissants suisses.

C'est contre cette décision que X._____________ a recouru, par acte du 6 avril 2005. A l'appui de son recours, il a notamment fait valoir qu'au vu de la position de l'autorité intimée, il devait soit renoncer à son activité, soit créer une société anonyme dont il serait l'employé, qu'il ne pouvait se résoudre à la première possibilité après les efforts consentis pour se sortir de sa situation difficile, que la constitution d'une société anonyme impliquait de lourdes charges financières, qu'il avait reçu l'encouragement et l'autorisation des autorités compétentes en matière d'assurance chômage pour se lancer dans une activité indépendante et qu'il invoquait la protection de sa bonne foi.

C. L'OCMP a produit ses déterminations au dossier le 10 mai 2005. Il y a repris, en les développant, les motifs invoqués à l'appui de la décision litigieuse et a conclu au rejet du recours.

Dans un mémoire complémentaire du 5 juillet 2005, le recourant a encore ajouté que les gains intermédiaires réalisés au travers de son activité professionnelle pouvaient être déduits des prestations qu'il recevait de l'assurance chômage, que la société 3.**************, qui vendait des cartouches d'encre et des accessoires divers dans le domaine informatique, connaissait un développement réjouissant, qu'elle avait permis à une apprentie de rédiger un mémoire d'apprentissage sur ses activités et que des circonstances exceptionnelles justifiaient l'admission du recours.

Par lettre du 8 septembre 2005, le recourant a renoncé à produire la déclaration écrite de son conseiller ORP.

Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. a) Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population.

b) En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire qu'il examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci -après LSEE), ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sur l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2. Aux termes de l'art. 1a LSEE tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour, voire d'établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités internationaux ou de la loi.

3. Bien que titulaire d'une simple autorisation de séjour, le recourant sollicite l'autorisation d'exercer une activité lucrative indépendante.

a) Tant dans la décision litigieuse que dans ses déterminations du 10 mai 2005, l'autorité intimée a relevé que l'exercice d'une activité indépendante était, en principe, réservée aux titulaires d'un permis C et aux conjoints de ressortissants suisses et que cette règle résultait d'une pratique constante. Cette pratique a reçu l'aval du Tribunal de céans (voir notamment PE 2004/0207 consid. 3 et les arrêts cités) en raison du caractère précaire des autorisations de séjour et de travail annuelles et du risque que l'étranger, dont l'autorisation de séjour et de travail n'est pas renouvelable, ne contracte des dettes et prenne des engagements qu'il ne pourrait pas respecter. Dans la mesure où la pratique en cause n'est pas absolue, il faut admettre qu'elle souffre des exceptions. L'art. 42 al. 1 litt. c de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 décembre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) dispose d'ailleurs que l'autorité cantonale compétente décide si la situation de l'économie et du marché du travail permette que l'étranger exerce, à titre exceptionnel, une activité lucrative indépendante.

b) En l'espèce, le recourant a décidé de créer sa propre entreprise pour se libérer de sa situation de chômeur. Il a été encouragé dans cette voie par les organes de l'assurance chômage, qui ont financé deux cours à l'attention des chômeurs désireux de s'installer comme indépendants. Il est étonnant que l'ORP ne se soit pas soucié du statut du recourant au plan de ses conditions de séjour avant de l'inciter à créer sa propre entreprise et de le soutenir dans cet objectif. Le recourant, qui s'est fié de bonne foi aux indications et conseils de son conseiller ORP, a consenti des efforts financiers importants qui semblent porter leurs fruits. Si les affaires d'3.************** continuent de se développer, le recourant pourra cesser d'émarger à l'assurance chômage. Il ne bénéficie d'ailleurs que de prestations réduites grâce au revenu qu'il tire de son activité professionnelle. L'OCMP n'a en outre pas fait valoir de motifs tirés de la situation du marché et du travail pour refuser l'autorisation requise. Enfin, le recourant séjourne en Suisse depuis près de huit ans. Il pourra, en principe, bénéficier d'une autorisation d'établissement en décembre 2007, de sorte qu'il paraît disproportionné de le contraindre à renoncer à son activité actuelle pendant les deux années avenirs et à annihiler ainsi les efforts qu'il a entrepris jusqu'ici.

Au vu de l'ensemble des circonstances rappelées ci-dessus, le Tribunal estime qu'une exception peut être admise en l'espèce au principe général invoqué par l'OCMP.

4. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis et la décision entreprise annulée. En conséquence, l'OCMP délivrera au recourant une autorisation d'exercer une activité lucrative indépendante.

Vu le sort du recours, les frais judiciaires seront laissés à la charge de l'Etat. Assisté pour une partie de la procédure un mandataire professionnel, le recourant a droit à des dépens réduits.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision de l'OCMP du 21 mars 2005 est annulée.

III. L'OCMP délivrera au recourant une autorisation d'exercer une activité lucrative indépendante.

IV. Le présent arrêt est rendu sans frais, l'avance opérée par le recourant par Fr. 500 (cinq cents), lui étant restituée.

V. Le recourant a droit à des dépens arrêtés à 600 (six cents) fr., à la charge de l'OCMP.

Fg/Lausanne, le 17 novembre 2005

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint