CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 7 mars 2006
Composition :	M. Pierre-André Berthoud, président;  Messieurs Jean-Daniel Henchoz et Jean-Claude Favre, assesseurs, Mme Christiane Schaffer, greffière.

 

Recourant :

A.X._______, Café restaurant B._______, à 1._______, représenté par Me Jean-Pierre Bloch, avocat, à Lausanne,

  

Autorité intimée :

Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, et du placement, à Lausanne,

  

Autorité concernée

:

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

  

 

Objet :	Refus de délivrer une autorisation de travail
	Recours A.X._______ c/ décision de la Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre du 6 mai 2005 concernant C.X:_______

 

Vu les faits suivants

A.                                A.X._______ exploite le café-restaurant B._______ (ci-après : l'employeur), à la rue du 2._______, à 1._______. Au courant du mois de mars 2005, il a présenté une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour engager C.X._______, née le 5 mai 1978, de nationalité éthiopienne, domiciliée à Addis Abeba, en Ethiopie, comme cuisinière pour confectionner des spécialités éthiopiennes, à raison de 41 heures de travail par semaine, pour un salaire brut de 3'200 francs versé treize fois l'an. L'entrée en service était prévue le 1^er juin 2005. Par lettre du 13 avril 2005, l'Office cantonal de la main-d'œuvre et du placement (OCMP) a demandé au requérant un complément d'informations, soit les copies des diplômes et des certificats de travail attestant des qualifications professionnelles de l'intéressée ou des précisions sur son expérience professionnelle, une copie de la carte des mets du restaurant, la preuve des recherches de personnel effectuées en Suisse et dans les autres Etats membres de l'UE/AELE, ainsi que le nombre de places dans l'établissement et l'effectif total actuel du personnel.

Le 2 mai 2005, l'employeur a transmis à l'OCMP les documents suivants :

-   copie et traduction d'une attestation de l'hôtel D._______, à Addis Abeba, qui précise que Miss C.X.Y._______ a cuisiné des mets traditionnels dans son établissement, du 10 janvier 2004 au 22 février 2005;

-   copies du diplôme en cuisine ("Food Preparation") décerné à C.X._______ par le E._______, à Addis Abeba, le 30 décembre 2003 et du transcript des cours suivis ainsi que des évaluations obtenues;

-   carte des mets;

-   copie non datée d'une recherche par internet pour un cuisinier et d'une offre d'emploi du 29 mars 2005, précisant que le poste est prévu pour une cuisinière connaissant les spécialités éthiopiennes.

B.                               Par décision du 6 mai 2005, l'OCMP a refusé la demande pour les motifs suivants :

"La personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1996 limitant le nombre des étrangers/modification du 21 mai 2001).

Pour bénéficier d'une exception aux dispositions de l'art. 8 OLE, un cuisinier originaire d'une région non traditionnelle de recrutement doit avoir une formation de base (apprentissage de trois sanctionné par un diplôme ou une formation reconnue équivalente) ainsi que plusieurs années d'expérience professionnelle (7 ans, apprentissage inclus). Tel n'est pas le cas en l'espèce."

Le 19 mai 2005, A.X._______, représenté par l'avocat Jean-Pierre Bloch, a interjeté un recours auprès du Tribunal administratif contre la décision rendue le 6 mai 2005 par l'OCMP, concluant à ce qu'une autorisation d'entrée et d'emploi pour C.X._______ en qualité de cuisinière pour le café-restaurant B._______ lui soit accordée. Il a expliqué que la cuisine éthiopienne nécessitait un tour de main particulier et une expérience spéciale, notamment dans l'assaisonnement. La préparation de la nourriture appelée "cultural food" serait usuellement et traditionnellement confiée à la gent féminine. Il aurait trouvé la "perle rare" en la personne de C.X._______ et des personnes à même de remplir les conditions requises ne se trouveraient par sur le marché helvétique. En outre, au vu du système d'enseignement prévalant en Ethiopie, il serait impossible de trouver quelqu'un ayant un "apprentissage de trois ans sanctionné par un diplôme".

Le 20 mai 2005, le juge instructeur du Tribunal administratif a considéré que l'employeur agissait seulement en son propre nom et que si tel n'était pas le cas, il disposait d'un délai au 1^er juin 2005 pour en informer le tribunal et produire une procuration attestant de ses pouvoirs de représentation. Par courrier du 30 mai 2005, le juge instructeur a rendu le recourant attentif au fait que le dépôt de son recours n'avait pas pour effet d'autoriser provisoirement C.X._______ à entrer dans le canton de Vaud et à y débuter son activité.

Le paiement de l'avance de frais a été enregistré par le tribunal le 26 mai 2005.

C.                               Dans ses déterminations du 20 juin 2005, l'OCMP a rappelé la teneur des directives de l'ODM qui exigent, pour l'octroi d'autorisations à des cuisiniers spécialisés en cuisine étrangère particulière, une formation complète de trois ans avec diplôme ou formation jugée équivalente à la clé, ainsi que plusieurs années d'expérience, soit sept ans. Quant aux recherches, qui se limitent à une seule annonce, non datée, par internet, elles seraient insuffisantes.

Le conseil du recourant a notamment précisé le 5 août 2005 que son client s'était adressé à l'Office du travail, outre l'annonce par internet, et qu'il avait apposé une annonce dans tous les restaurants et lieux de rencontre des Ethiopiens de Suisse romande. Le fait d'avoir à disposition un cuisinier ou une cuisinière originaire de son pays serait fondamental pour la bonne marche de son établissement, qui ne serait pas encore ouvert, faute de cuisinier adéquat.

Le 16 février 2006, les parties ont été informées que suite à la retraite professionnelle du juge Jean-Claude de Haller, la section du tribunal qui statuera sur le recours sera présidée par le juge Pierre-André Berthoud.

Le tribunal a délibéré par voie de circulation.   

Considérant en droit

1.                                Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP rendues en matière de police des étrangers.

2.                                D’après l’art. 31 al. 1 LJPA, le recours s’exerce par écrit dans le 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l’espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l’art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le recourant en sa qualité d'employeur potentiel de C.X._______ a qualité pour recourir, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

3.                Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE.1998.0135 du 30 septembre 1998, in RDAF 1999 I 242, consid. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, consid. 2).

4.                Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, consid. 2; 126 II 335, consid. 1a; 124 II 361, consid. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'occurrence.

5.                Il ressort de la décision entreprise et des déterminations de l'OCMP que le recours doit être examiné à la lumière des art. 7 et 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE).

a) L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu.

b) Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l'UE et de l'AELE bénéficient également du principe de la priorité (cf. également les Directives sur l'entrée, le séjour et le marché du travail de l'Office fédéral des migrations, anciennement IMES, applicables en la matière, janvier 2004). L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. L'art. 8 al. 3 litt. a prévoit qu'une exception peut être admise lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.

 c) L'ODM (anciennement IMES) a publié des directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail (ci-après : les directives). S'agissant plus particulièrement de la profession de cuisinier, le chiffre 491.11 des directives prévoit que des exceptions au principe de l'art. 8 OLE peuvent être envisagées en faveur de cuisiniers de spécialités. L'annexe 4/8 des directives précise les critères d'admission. S'agissant de leur profil, ils doivent être au bénéfice d'une formation complète couronnée par un diplôme ou d'une formation reconnue équivalente et justifier d'expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialités (soit sept années, formation incluse). Au surplus, le salaire doit correspondre au moins aux normes fixées dans la CCNT.

d) Le Tribunal administratif a rendu une jurisprudence étoffée en matière de demandes d'autorisation pour l'engagement de cuisiniers, demandes rejetées pour la plupart (v. notamment parmi les arrêts les plus récents : PE.2005.0300 du 30 décembre 2005, PE.2004.0323 du 8 mars 2005, PE.2004.0279 du 8 décembre 2004, PE.2004.0423 du 2 décembre 2004, PE.2004.0064 du 1^er novembre 2004, PE.2004.0283 du 11 août 2004, PE.2004.0208 du 26 juillet 2004, PE.2004.0033 du 28 juin 2004). Il est vrai qu'il a admis dans deux cas qu'une autorisation soit délivrée à un cuisinier de spécialités (arrêts PE.2004.0060 du 6 décembre 2004 et PE.2003.0370 du 25 mai 2004). Dans le premier cas, il s'agissait d'un cuisinier chinois qui possédait un diplôme et qui disposait d'une très longue - 23 ans - expérience professionnelle. Dans le deuxième cas, il s'agissait d'un cuisinier pakistanais qui avait, au terme d'une formation de trois ans, exercé son activité pendant plusieurs années dans son pays d'origine, puis aux Etats-Unis.

6.                En l'espèce, il convient tout d'abord de relever le fait qu'il n'est pas litigieux que C.X._______ n’est pas originaire d’un pays membre de l’UE/AELE. Le recourant n’allègue cependant pas avoir effectué sans succès des recherches pour trouver un collaborateur sur le marché suisse et européen du travail. Outre des annonces apposées dans les lieux fréquentés par les Ethiopiens de Suisse romande, il n'a en effet passé qu'une seule annonce sur internet, annonce au surplus non datée, et signalé l'emploi à l'Office cantonal du travail. Quant à la qualification de la personne qu'il souhaite engager, il est vrai qu'elle a obtenu à la fin de l'année 2003 un diplôme de cuisinière. Elle n'a toutefois pas fait état d'une expérience professionnelle qui dépasse quatorze mois, puisque la seule pièce produite à cet égard - l'attestation de l'hôtel D._______ - mentionne une activité qui n'a duré que du 10 janvier 2004 au 22 février 2005. Il apparaît dès lors que la cuisinière que le recourant souhaite engager possède certes de bonnes connaissances en matière de cuisine traditionnelle éthiopienne, mais qu'elle ne justifie pas des années d'expérience requises par les directives et confirmées par la jurisprudence rendue en application de l'art. 8 al. 3 lettre a OLE.   

En définitive, la décision entreprise est pleinement justifiée, la demande litigieuse ne remplissant ni les conditions de l’art. 7 OLE, ni celles de l’art. 8 OLE. L’OCMP n’a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer l’autorisation requise.

7.                Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu l’issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge du recourant qui, pour les même raisons, n’a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté. 

II.                                 La décision de l'OCMP du 6 mai 2005 est confirmée.

III.                                Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge du recourant.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 7 mars 2006

 

Le président:                                                                                             La greffière:

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint + un exemplaire à l’OCMP