CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 7 juillet 2006
Composition :	M. Pierre-André Berthoud, président;  M. Jean-Claude Favre  et M. Jean-Daniel Henchoz. Greffière : Mme Christiane Schaffer.

 

Recourant :

A. Y.________, à 1********, représenté par l'avocat François DE ROUGEMONT, à Lausanne,

  

Autorité intimée :

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

  

 

Objet :	Refus de délivrer une autorisation de séjour
	Recours A. Y.________ contre la décision du Service de la population (VD 313'769 - SPOP) du 17 mai 2005 refusant de lui octroyer une autorisation de séjour.

 

Vu les faits suivants

A.                                A. Y.________, né le 30 mai 1972, ressortissant de l'ex-Serbie-et-Monténégro, est arrivé en Suisse en 1989 ou en 1990. Il a déposé une demande d'asile qui a été rejetée. Le 6 juillet 1991, B.________ a donné naissance à un fils, C.________, né de sa relation avec A. Y.________. Le 18 juillet 1992, Stéphanie Gerber, de nationalité suisse, a donné naissance à D.________. Par la suite, elle s'est mariée avec A. Y.________, père de l'enfant, qui a ainsi obtenu une autorisation de séjour (permis B) par regroupement familial. Le couple s'est rapidement séparé et le divorce a été prononcé le 27 août 1998. La garde et l'autorité parentale sur l'enfant ont été confiées à la mère.

B.                               Dès 1995, A. Y.________ a subi plusieurs condamnations. Soumis dans ce cadre à une expertise psychiatrique le 21 juillet 1995, il a été décrit comme "un jeune adulte présentant des troubles psychologiques graves et aux traits infantiles et pervers". Le 13 septembre 1995, il a été condamné pour vol, escroquerie et insoumission à une décision de l'autorité à une peine de huit mois d'emprisonnement avec sursis, par jugement du Tribunal correctionnel du district d'Yverdon-les-Bains, tribunal qui a révoqué le sursis accordé par jugement du 27 mars 1997, ordonnant l'exécution de la peine et condamnant l'intéressé pour vol, escroquerie, faux dans les titres, violation simple des règles de la circulation, tentative de violation des devoirs en cas d'accident et conduite d'un véhicule automobile sans permis de conduire, à la peine de quatre mois d'emprisonnement. Le 23 janvier 1998, le Tribunal correctionnel de Lausanne l'a condamné pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup), à la peine de vingt mois d'emprisonnement, sous déduction de 402 jours de détention préventive, peine ajoutée à celle infligée le 27 mars 1997 et assortie d'une mesure d'expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans avec sursis pendant cinq ans. Par ordonnance du juge d'instruction du Nord Vaudois, A. Y.________ a été condamné au versement d'une amende pour injure et menaces, suite à la plainte pénale déposée par son ex-épouse.

C.                               Par décision du 13 novembre 1998, l'OCE, devenu le SPOP, a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de A. Y.________, lui impartissant un délai d'un mois pour quitter le territoire vaudois, décision étendue au territoire de la Confédération par décision de l'OFE du 1^er septembre 1999, qui a prononcé une interdiction d'entrée en Suisse (IES) d'une durée indéterminée.

D.                               Resté en Suisse, A. Y.________ a été condamné le 25 octobre 2000 à la peine de deux ans et demi d'emprisonnement, sous déduction de 412 jours de détention préventive, pour vol, vol manqué, violation de domicile, violation d'une obligation d'entretien, vol d'usage d'un cycle, infraction grave et contravention à la LStup, par le Tribunal d'arrondissement de Lausanne, qui a en outre révoqué le sursis à l'expulsion. L'exécution de la peine privative de liberté et la mesure d'expulsion ont toutefois été suspendues, A. Y.________ ayant été placé dans une institution spécialisée, la Fondation Bartimée, à Grandson (art. 44 CP), ce qui lui a permis d'entreprendre, dès le mois de février 2001, une activité de paysagiste auprès de l'entreprise X.________, à 2********.

Durant son séjour auprès de la fondation précitée, A. Y.________ est intervenu auprès du SPOP, afin d'obtenir une autorisation de séjour, demande qui a été rejetée par l'autorité intimée, rejet confirmé par le Tribunal administratif (arrêt PE.2000.0638 du 1^er mars 2001). Le 13 mai 2002, il a été condamné par le juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne au versement d'une amende pour contravention à la LStup. Le 12 août 2002, la délégation de la Commission de libération du Département de la sécurité et de l'environnement du canton de Vaud (ci-après : la Commission de libération) a libéré à titre conditionnel A. Y.________ de son placement à la Fondation Bartimée, lui impartissant un délai d'épreuve de deux ans, soit jusqu'au 19 août 2004, au cours duquel il devait notamment être suivi par deux médecins pour sa toxicomanie et au niveau psychothérapeutique et rester sous la surveillance de la Fondation vaudoise de probation (FVP).

E.                               Après avoir fait procéder à une enquête par la police, dont il est notamment ressorti que l'intéressé n'avait bénéficié que de quatre entrevues avec son fils depuis sa sortie de prison, qu'il ne faisait partie d'aucune association et ne pratiquait pas d'activité particulière durant ses loisirs, que deux actes de défaut de biens pour un montant total de 46'003 francs 50 lui avaient été délivrés, le SPOP a refusé, par décision rendue le 25 mars 2004, d'accorder une autorisation de séjour à l'intéressé. A l'appui du recours interjeté contre cette décision auprès du Tribunal administratif, l'intéressé a notamment produit les rapports de E.________, psychologue-psychothérapeute (15 août 2002, 20 septembre 2003 et 16 avril 2004), ainsi que ceux du docteur F.________, médecin (10 avril 2002, 17 septembre 2003 et 20 avril 2004). Par arrêt du 27 août 2004 (PE.2004.0224), le tribunal a rejeté le recours, jugeant que les faits reprochés au recourant étaient particulièrement graves et qu'en dépit des efforts accomplis depuis sa sortie de prison, notamment pour se libérer de sa dépendance aux drogues et se réinsérer, l'intérêt public à son éloignement l'emportait sur son intérêt privé à pouvoir rester en Suisse. S'agissant en particulier des relations familiales de l'intéressé, l'autorité intimée a constaté ce qui suit (consid. 2b) :

"Bien que le recourant ait deux enfants en Suisse, il ne peut pas invoquer le principe de l'art. 8 al. 1^er CEDH car il n'entretient aucun contact avec son fils aîné et ses relations avec son second fils, D.________, âgé aujourd'hui de 12 ans, sont problématiques. Il faut également constater que le recourant n'a vu son fils qu'à quatre reprises en l'espace d'une année et demie et que son ex-épouse ainsi que les autorités appelées à se prononcer au sujet de l'établissement et des modalités de l'exercice d'un droit de visite ont estimé judicieux d'espacer et de surveiller les entrevues."

Saisi d'un recours de droit public interjeté par A. Y.________ contre l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable (arrêt 2P.241/2004 du 28 septembre 2004).

F.                                Par décision du 15 octobre 2004 notifiée à l'avocat François de Rougemont, puis - suite à la demande de l'avocat -  le 29 octobre 2004 à l'intéressé personnellement, l'IMES (actuellement l'ODM) a étendu à tout le territoire de la Confédération la décision de renvoi, fixant à A. Y.________ un délai de départ au 30 novembre 2004. Saisi d'un recours déposé par l'avocat précité contre la décision de l'IMES, le Département fédéral de justice et police (DFJP) a, par décision incidente du 1^er décembre 2004, rectifiée le 3 décembre 2004, refusé de restituer l'effet suspensif au recours et imparti un nouveau délai au 1^er février 2005 à l'intéressé pour quitter la Suisse. Au surplus, elle a invité le recourant à verser une avance de frais jusqu'au 3 janvier 2005, avance qui n'a pas été payée; le recours a été déclaré irrecevable (décision du DFJ du 19 janvier 2005) et la demande de restitution de délai refusée (décision du DFJ du 10 février 2005). 

Par la suite, le DFJP a par contre accepté de prolonger jusqu'au 8 mars 2005 le délai fixé à A. Y.________ pour quitter la Suisse, tenant compte du fait qu'il était convoqué à deux audiences, l'une par Tribunal correctionnel de la Broye le 31 janvier 2004, l'autre par le Président du Tribunal de Soleure le 7 mars 2005.

G.                               Entre-temps, le 27 septembre 2004, A. Y.________ a demandé à la Commission de libération de rendre une décision complémentaire à celle du 12 août 2002 (art. 55 al. 2 CP), mentionnant expressément que l'expulsion judiciaire avait été différée à titre d'essai en application de cette disposition, requête rejetée par décision du 29 octobre 2004 de la délégation de ladite commission. Saisie d'un recours de l'intéressé le 8 novembre 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a prononcé son rejet et confirmé la décision du 29 octobre 2004, par jugement rendu le 6 décembre 2004; elle a précisé qu'il appartenait au juge - et non à l'autorité d'exécution - le soin de statuer sur l'exécution de la peine d'expulsion, en même temps qu'il se prononcerait sur l'exécution des peines privatives de liberté.

H.                               Le 8 mars 2005, A. Y.________ a présenté une demande de réexamen au chef du Service de la population portant sur la décision du SPOP du 24 novembre 2004, confirmée par le Tribunal administratif et par le Tribunal fédéral (v. lettre E ci-dessus); il a conclu à la délivrance d'une autorisation de séjour. A l'appui de sa demande, il a notamment invoqué deux éléments nouveaux, à savoir la décision de l'Office d'exécution des peines du 17 septembre 2004 et le jugement du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord Vaudois du 31 janvier 2005.

Le 17 mai 2005, le SPOP a accepté d'entrer en matière sur la demande de réexamen présentée. Pour des motifs d'égalité de traitement et après avoir procédé à une pesée des intérêts, l'autorité intimée a refusé d'une part de délivrer l'autorisation de séjour sollicitée, d'autre part de proposer à l'autorité fédérale l'annulation de l'interdiction d'entrée en Suisse et l'approbation de la poursuite de son séjour, en invoquant les motifs suivants :

"Toutefois, et sans vouloir refaire le parcours pénal de l'intéressé dans notre pays, il faut prendre en considération les motifs très graves qui l'ont conduit à être condamné à plusieurs reprises de manière importante. Sur le plan administratif, sa situation a été examinée à moult reprises pour arriver à chaque fois aux mêmes conclusions négatives à l'égard de votre client. Un grand nombre de décisions ont été prononcées à ce sujet confirmées par les instances de recours. On se référera particulièrement aux considérants de l'arrêt du 28 septembre 2004 rendu par le Tribunal fédéral en relevant que ces conclusions sont récentes. A cela s'ajoute que Monsieur A. Y.________ est sous le coup d'une décision fédérale d'interdiction d'entrée en Suisse dont l'annulation est de la compétence de l'Office fédéral de la migration."

I.                                   Le 7 juin 2005, A. Y.________, représenté par son avocat, a interjeté un recours contre la décision rendue par le SPOP le 17 mai 2005, concluant avec dépens principalement à son annulation et subsidiairement à sa réforme en ce sens qu'une autorisation de séjour lui soit délivrée. Il a en outre invité l'autorité intimée à proposer à l'autorité fédérale, avec préavis, l'annulation de l'interdiction d'entrée en Suisse et l'approbation de la poursuite de son séjour. A l'appui de son recours, il a invoqué le fait qu'il logeait toujours à la même adresse, travaillait toujours chez le même employeur et était régulièrement de garde pour les pompiers de 1********, intervenant parfois à ce titre. Agressé dans le canton de Soleure, il serait une victime au sens de la LAVI. Il aurait passé beaucoup de temps à l'hôpital et devrait encore être suivi sur le plan médical. La procédure ouverte dans le canton de Soleure serait toujours en cours. Il a affirmé ne pas constituer une menace pour la sécurité, n'ayant été qu'un toxicomane trafiquant et non un trafiquant professionnel. Le recourant a demandé au tribunal de procéder à un certain nombre de mesures d'instruction et il a présenté une requête d'effet suspensif.

Le 15 avril 2005, agissant dans l'intérêt d'une enquête pénale, le juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a demandé au SPOP de le renseigner sur le statut de A. Y.________.

Dans ses déterminations du 30 juin 2005 sur le recours, l'autorité intimée a conclu à son rejet.

Le 2 août 2005, le recourant a produit un mémoire complémentaire et les copies de deux arrêts du Tribunal fédéral ainsi qu'une lettre du 19 juillet 2005 adressée au président du Tribunal administratif.

Par lettre du 3 août 2005, le juge instructeur a informé les parties qu'il s'estimait suffisamment renseigné par le volumineux dossier du SPOP, qu'il n'ordonnerait pas la production des pièces requises par le recourant et ne fixerait pas d'audience en vue d'entendre le recourant et d'éventuels témoins.

Le recourant a déposé une mémoire complémentaire, transmis en copie au chef du SPOP, le 2 août 2005, qui a répondu le 8 août 2005. Les arguments des parties respectives seront repris ci-après dans la mesure utile.

Le 7 mars 2006, le SPOP a transmis au tribunal une copie du certificat de famille du recourant, dont il ressort qu'il s'est marié le 27 février 2006 avec une compatriote, G.________, née le 5 octobre 1985.

Le 23 mars 2006, le recourant a expliqué, par l'intermédiaire de son conseil, qu'après avoir appris que son amie - G.________, ressortissante de Bosnie et Herzégovine, titulaire d'un permis F - était enceinte, il avait finalement décidé de se marier. Il a relevé le fait que la famille de son épouse ne venant pas de la même région que lui, il serait difficile de les contraindre à retourner vivre dans l'un des pays d'origine de la famille. Le 30 mars 2006, il a remis copie de la "communication de naissance"de  H. Y.________, fille du recourant, née le 20 mars 2006. Le 5 avril 2006, le conseil du recourant a donné des précisions sur la situation de l'épouse et de la belle-famille du recourant.

Le 18 avril 2006, le SPOP a maintenu ses déterminations concluant au rejet du recours. Il a précisé que l'épouse du recourant ne disposant que d'un statut précaire (admission provisoire), elle ne pouvait pas invoquer les dispositions sur le regroupement familial, ni se prévaloir de l'art. 8 CEDH. Le cas échéant, son éventuel départ à l'étranger avec son mari serait tout à fait envisageable. Le conseil du recourant a expliqué au tribunal le 25 avril 2006 que la question qui se posait était celle de savoir si l'on pouvait obliger la famille à aller vivre soit dans la région d'origine de l'épouse, soit au Kosovo. Il a cité un arrêt du Tribunal fédéral dont les critères seraient comparables (arrêt 2A.579/2005 du 15 février 2006). Il a allégué que l'année qui venait de s'écouler démontrait que son client ne représentait aucun risque pour la sécurité et l'ordre publics. Il a renouvelé la requête tendant à la fixation d'une audience, afin de permettre d'entendre non seulement le recourant et éventuellement son épouse, mais également le syndic de la commune de 1********, ainsi que l'employeur du recourant et le commandant des pompiers.  

Le tribunal a délibéré le 14 juin 2006. Il a notamment constaté que le dossier était complet s'agissant des motifs du recours et qu'il n'était pas nécessaire d'entendre le recourant et ou des témoins et il a statué.

  

Considérant en droit

1.                                Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu’aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2.                Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.                En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 consid. 3b in fine; ATF 108 Ib 205 consid. 4a). Commet un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas (par exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle). On peut également ajouter l'hypothèse d'un excès de pouvoir négatif visant le cas de l'autorité qui, au lieu d'utiliser sa liberté d'appréciation, se considère comme liée (voir notamment arrêt TA PE.1997.0615 du 10 février 1998).

4.                Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, ou si, selon la présente loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sous réserve de dispositions contraires résultant de la loi ou des accords internationaux.

5.                Le recourant conteste la décision rendue par le SPOP le 17 mai 2005, en tant qu'elle refuse dans le cadre de sa demande de réexamen de lui délivrer une autorisation de séjour et de proposer à l'autorité fédérale l'annulation de l'interdiction d'entrée en Suisse, ainsi que l'approbation de la poursuite de son séjour. Il convient tout d'abord de rappeler les conditions auxquelles obéit la procédure de réexamen. 

                    a) Lorsqu'une telle obligation n'est ni prévue par la législation ni reconnue par une pratique administrative constante, comme c'est le cas en procédure administrative vaudoise (cf. ATF 116 Ia 433, consid. 5), le Tribunal fédéral a déduit de l'art. 4 aCst. (actuellement art. 8 Cst.) l'obligation pour l'autorité administrative de se saisir d'une demande de réexamen si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants ("erheblich") qu'il ne connaissait pas lors de la première décision ou dont il ne pouvait se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou encore si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable ("wesentliche Änderung") depuis la première décision (cf. notamment ATF 109 Ib 246 consid. 4a; 113 Ia 146 consid. 3a, JT 1989 I 209; 120 Ib 42 consid. 2b;  124 II 1 consid. 3a et ATF du 14 avril 1998, ZBl 1999, p. 84 c. 2d). Dans ces deux hypothèses, les faits invoqués doivent être importants, c'est-à-dire de nature à entraîner une modification de l'état de fait à la base de la décision, ainsi qu'une décision plus favorable au requérant. Il en va de même des moyens de preuve dans la première hypothèse, qui sont importants dans la mesure où il y lieu d'admettre qu'ils eussent amené à une décision différente s'ils avaient été connus à temps (par analogie avec les art. 136 litt. d, 137 litt. b OJF et 66 al. 2 litt. a PA, cf. ATF 122 II 17 consid. 3; 121 IV 317, consid. 2; JAAC 1996, n° 38, consid. 5; Pierre Moor, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 2002, n° 2.4.4.1a; A. Koelz/I. Haener, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, n° 740 et 741, p. 260).

Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de souligner que les demandes successives portant, comme en l'espèce, sur le même objet ne doivent pas servir à remettre continuellement en question des décisions administratives entrées en force, ni surtout à éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF du 3 septembre 1998, RDAF 1999 I 245 consid. a; 120 précité et les arrêts cités). Aussi faut-il admettre que les griefs tirés des pseudo-nova n'ouvrent la voie du réexamen que lorsque, en dépit d'une diligence raisonnable, le requérant n'a pas pu les invoquer - ou les produire s'agissant des moyens de preuve - dans la procédure précédant la décision attaquée ou dans la voie de recours ordinairement ouverte à son encontre, ce qu'il lui appartient de démontrer (cf. notamment JAAC 1996, n° 37, c. 1b; P. Moor, op. cit., n° 2.4.4.1a; A. Koelz/I. Haener, op. cit., n° 434, p. 159, application analogique de l'art. 66 al. 3 PA; en matière de réexamen des décisions de taxation fiscale, cf. également ATF 111 Ib 209 consid. 1).

b) A l'appui de sa demande de réexamen, le recourant a tout d'abord produit la lettre du 17 septembre 2004 du Service d'exécution des peines au président du Tribunal d'arrondissement, ainsi que le jugement rendu le 31 janvier 2005 par ledit tribunal. Il a ajouté, dans les pièces annexées à son recours devant le tribunal de céans, le rapport final de la Fondation Vaudoise de Probation daté du 1^er septembre 2004 et le rapport final du 9 septembre 2004, établi par E.________, psychologue-psychothérapeute.

Ces documents relèvent certes les progrès faits par le recourant, qui aurait notamment réussi à renoncer aux produits opiacés. Ils omettent toutefois de mentionner la condamnation subie par l'intéressé le 13 mai 2002, pour contravention à la LStup, alors qu'il avait déjà été placé à la Fondation Bartimée depuis plus de deux ans et qu'il avait retrouvé une stabilité professionnelle par son travail de paysagiste auprès de l'entreprise X.________, à 2********, depuis près d'un an. Le comportement du recourant n'échappe en outre pas à toute critique, puisqu'il a fait l'objet d'une amende préfectorale pour une affaire de circulation (il roulait avec une voiture dont les phares à l'arrière avaient été recouverts d'une peinture noire qui masquait l'éclairage) et qu'il a participé à une rixe en mai 2002, à Soleure, prétendant de ce fait au statut de victime LAVI. Compte tenu de ses antécédants, un risque de rechute n'est pas exclu, ce que la Fondation Vaudoise de Probation, qui met pourtant en avant les qualités et les progrès de l'intéressé, admet, tout en précisant que ce risque serait faible.

Pour ce qui est des relations du recourant avec ses enfants, les documents produits n'apportent rien de nouveau : la décision de la Justice de Paix du district de Payerne refusant d'autoriser ses rencontres avec son fils D.________ - "en raison notamment de son passé et de son attitude à l'égard de sa progéniture" -  a été confirmée sur recours et il n'invoque pas non plus avoir consolidé ses relations avec son premier fils C.________, qui n'a que quinze ans et qui a été placé dans une famille d'accueil. En outre, l'intéressé a dit avoir rencontré des difficultés dans une nouvelle relation avec une compatriote, à cause, selon lui, des parents de la jeune fille. Par la suite, il a annoncé son mariage avec son amie G.________, titulaire d'un permis F, avec laquelle il faisait ménage commun et qui était enceinte. Leur enfant, H. Y.________, est née le 20 mars 2006.

Il est vrai que le tribunal correctionnel a renoncé à faire exécuter la peine de deux ans et demi d'emprisonnement et le solde des peines infligées, ainsi que l'expulsion judiciaire de cinq ans, en jugeant que si tel n'était pas le cas "on mettrait à néant des années d'efforts consentis par le condamné pour se resocialiser, et on ruinerait l'investissement fait par la société helvétique pour sortir de la délinquance et de la toxicomanie un jeune homme qui a certes commis par le passé de lourdes erreurs, mais qui est aujourd'hui parvenu à les racheter." 

c) S'agissant d'une demande de réexamen, comme en l'espèce, il convient toutefois d'examiner si la décision prise par l'autorité intimée, respectivement par les instances de recours, aurait été différente si elle avait eu connaissance des éléments nouveaux invoqués.

aa) Pour ce qui est de la guérison de l'intéressé, qui se traduirait par un risque de récidive et de rechute faible, il ne s'agit pas à proprement parler d'un élément nouveau, puisque cet élément était déjà connu du Tribunal fédéral dans l'arrêt cité (ATF 2P.241/2004), qui avait eu connaissance de l'avis des autorités pénales d'exécution des peines qui estimaient, à l'époque déjà, que le recourant était un "délinquant guéri". La Haute Cour avait néanmoins jugé (se référant à l'ATF 129 II 215 consid. 3.2 et 7.4, p. 215/217 et 223 et les arrêts cités) "que la préoccupation de l'ordre et de la sécurité publics est prépondérante pour l'autorité de police des étrangers, si bien qu'en matière de renvoi et d'expulsion, son appréciation peut s'avérer plus rigoureuse que celle de l'autorité pénale qui fonde essentiellement son appréciation sur des considérations tirées des perspectives de réinsertion sociale du condamné". L'élément invoqué, à savoir la guérison de l'intéressé, ne saurait dès lors être retenu comme un motif permettant à l'autorité de modifier sa décision initiale entrée en force. Quant au fait que l'autorité pénale ait décidé de renoncer à l'expulsion judiciaire, il ne s'agit pas d'un élément suffisant, puisque dite autorité à examiné la question uniquement sous l'angle des chances de réinsertion de l'intéressé, dont elle craint qu'elles ne soient compromises par un retour dans son pays d'origine, et non sous l'angle de l'ordre et de la sécurité publics. Enfin, l'activité du recourant en tant que jardinier paysagiste était déjà connue du tribunal qui a statué et le fait qu'il exerce toujours cette activité ne constitue pas un élément nouveau.

bb) Toujours dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral avait examiné la question sous l'angle de l'art. 8 § 2 CEDH et il avait jugé que l'éventuelle atteinte au respect de la vie familiale du recourant que constituait le refus de délivrer une autorisation de séjour était compatible avec cette disposition légale, en tant que cette ingérence était nécessaire à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, vu la gravité et la multiplicité des délits commis par le recourant, qui représente un grave danger pour l'ordre et la sécurité publics.

A ce jour, parmi les nouveaux éléments portés à la connaissance de l'autorité intimée, il y a la relation récente que le recourant entretient avec une compatriote, avec laquelle il s'est marié le 27 février 2006. Le recourant ne saurait toutefois tirer argument de son nouveau mariage pour rester en Suisse, cela d'autant plus que son épouse, elle-même en Suisse depuis moins de six ans, est au bénéfice d'une admission provisoire (livret F); elle ne pouvait ignorer le statut de son mari et devait s'attendre le cas échéant à devoir le suivre dans son pays d'origine. A cet égard, le tribunal ne saurait suivre les arguments du recourant qui dit ne pas pouvoir s'installer dans son pays avec son épouse, parce qu'ils ne viennent pas de la même région, cela d'autant plus qu'ils appartiennent à la même communauté religieuse.

Le recourant s'est en outre plaint de ne pas pouvoir rencontrer davantage son fils D.________, né d'une précédente relation, qu'il n'aurait été autorisé à rencontrer que quatre fois, mais il n'explique pas pourquoi il n'a pas tenté de développer des liens avec son autre fils, C.________. Compte tenu de la pauvreté des liens familiaux développés dans le pays d'accueil, notamment avec ses deux premiers enfants, il peut être exigé de l'intéressé qu'il retourne dans son pays d'origine avec sa nouvelle épouse et leur enfant qui n'est âgé que de quelques mois.

     cc) L'intéressé a certes produit un document élogieux adressé "A qui de droit" établi par la commune de 1******** le 29 mars 2005 qui atteste de son incorporation au sein du corps des sapeurs pompiers depuis décembre 2003, de sa nomination comme sapeur, de son engagement et de ses qualités humaines. Cette activité est certes louable, de même que l'activité professionnelle du recourant comme jardinier-paysagiste. Ces deux éléments favorables ne sauraient toutefois, dans le cadre d'une pesée des intérêts, notamment du lourd passé pénal de l'intéressé, infléchir la décision de l'autorité. Il est au surplus rappelé que tant l'autorité intimée que les instances de recours avaient déjà connaissance de ces activités lorsqu'elles ont rendu leurs décisions. 

dd) Au surplus, il n'est pas inutile de rappeler que le recourant a fait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse d'une durée indéterminée, prononcée par l'autorité fédérale, qui l'a, par la suite, autorisé à séjourner dans le pays, mais uniquement pour lui permettre d'assister à deux audiences de tribunal auxquelles il était convoqué, un nouveau délai de départ fixé au 8 mars 2005 lui ayant été imparti pour quitter la Suisse.

ee) Le recourant s'est enfin appuyé sur un arrêt du Tribunal fédéral (arrêt 2A.579/2005 du 15 février 2006), car sa situation serait comparable à celle jugée dans cette cause. Tel n'est manifestement pas le cas, puisqu'il ne s'agissait pas  d'une demande de réexamen, mais d'un recours contre le refus de délivrer une autorisation de séjour à un ressortissant albanais qui avait épousé une ressortissante suissesse dont il avait un enfant. En outre, la cause a été renvoyée au Tribunal administratif pour complément d'instruction et nouvelle décision.

d) Compte tenu de l'ensemble des circonstances, il convient dès lors d'admettre que l'autorité intimée n'a ni excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation de séjour sollicitée par l'intéressé dans le cadre d'une procédure de réexamen.

7.  Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. Vu l’issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge du recourant qui succombe et qui, pour les mêmes raisons, n’a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJP).

Suite à une décision de coordination de la Chambre de police des étrangers (art. 21 al. 1 ROTA), il a été décidé qu’en cas de rejet du recours et de confirmation de la décision attaquée, un nouveau délai de départ serait désormais, et sauf exception, fixé par l’autorité intimée et non plus par le Tribunal administratif. En sa qualité d’autorité d’exécution des arrêts du tribunal, le SPOP est en effet mieux à même d’apprécier toutes les circonstances du cas d’espèce, tant dans la fixation du délai de départ que dans le contrôle du respect de ce dernier.

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du SPOP du 17 mai 2005 est maintenue.

III.                                Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé, sont mis à la charge du recourant.

IV.                              Il n’est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 7 juillet 2006

 

Le président:                                                                                             La greffière:

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint + un exemplaire à l’ODM.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)