CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 17 février 2006

Composition

M. Pierre-André Berthoud, président; M. Jean-Claude Favre et M. Jean-Daniel Henchoz; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

Recourant

A. X.________, 1********, à Z.________,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'œuvre et du placement (OCMP), à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Recours A. X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 5 juillet 2005 (art. 55 OLE)

Vu les faits suivants

A. Par décision du 3 juillet 2003, 1********, à Z.________, dirigé par la famille X.________, a fait l’objet d’une sommation pour avoir engagé et employé un cuisinier d’origine japonaise, avant d’avoir obtenu les autorisations nécessaires (décision favorable de l’OCMP du 9 janvier 2003 alors que l’engagement remontait au 9 juillet 2002). A cette occasion, l’OCMP a attiré l’attention de cet employeur sur les conséquences qui résulteraient d’une récidive, auquel cas il s’exposerait à un refus d’entrer en matière sur toute demande de main d’œuvre étrangère de sa part pour une durée variant de deux à six mois.

B. Suite à une dénonciation du 12 novembre 2003 de la gendarmerie, l’OCMP a refusé, par décision du 7 janvier 2004, d’entrer en matière sur toute demande de main d’œuvre étrangère de 1********, pour une durée de six mois à compter de cette date, au motif qu’il avait employé à partir du 1^er avril 2003, en qualité de plongeur, un étranger, d’origine brésilienne, en dehors de toute autorisation. Cette décision précise qu’en cas de récidive dans un délai d’une année, la sanction sera doublée.

C. Lors d’un contrôle survenu le 28 mai 2005, la gendarmerie a interpellé un ressortissant congolais, C.________, requérant d’asile débouté s’étant soustrait à son renvoi dont l’exécution devait avoir lieu le 4 mars 2005. Lors de son audition, cet étranger a admis avoir été engagé à partir du 22 février 2005 comme employé polyvalent auprès de 1******** à Z.________. Il a déclaré être au bénéfice d’une chambre mise à disposition par son employeur depuis la même date et gagner 2'200 francs net par mois. Contacté téléphoniquement par la gendarmerie, B. X.________, directeur de 1********, a reconnu avoir engagé l’étranger précité et « pensé que son permis allait être renouvelé d’office, mais a admis avoir négligé de l’annoncer aux autorités communales ».

Le 15 juin 2005, l’OCMP a invité la direction de 1******** à se déterminer sur la nouvelle dénonciation dont l’établissement faisait l’objet. Par lettre reçue le 24 juin 2005, cet employeur a admis qu’il avait effectivement engagé l’étranger précité en qualité de plongeur à partir du 1^er mars 2005, alors que celui-ci était en possession d’un livret pour requérants d’asile valable jusqu’au 14 mars 2005 indiquant « Exécution du renvoi en suspens », en joignant une copie du livret N en question. 1******** a encore exposé ce qui suit :

« (…)

Dès son engagement, nous avions attiré son attention sur le fait que ce permis devait être renouvelé et Monsieur C.________nous a alors assuré que son autorisation de séjour était en cours de renouvellement auprès de l’office des requérants d’asile et qu’il ne s’agissait plus que d’une question de jours.

Nous lui avions bien clairement annoncé que nous ne pourrions en aucun cas le garder s’il ne nous fournissait pas la preuve dans le plus brefs délais du renouvellement de son permis.

Après avoir à plusieurs reprises réclamé divers documents à cette personne qui se retranchait toujours derrière des excuses pour fournir des justificatifs, nous lui avons signalé qu’il était démis de ses fonctions et ce avec effet immédiat.

Nous sommes par conséquent surpris de lire dans votre courrier que la gendarmerie de Nyon a établi un rapport en date du 28 mai 2005 stipulant que Monsieur C.________travaillait encore dans notre établissement.

(…. »)

D. Par décision du 5 juillet 2005, l’OCMP a refusé d’entrer en matière, à compter de cette date, sur toute demande de main d’œuvre étrangère de 1******** pour une durée de huit mois.

E. Par acte du 15 juillet 2005, A. X.________ a saisi le Tribunal administratif d’un recours dirigé contre la décision de l’OCMP du 5 juillet 2005, en concluant implicitement à l’annulation de la décision attaquée. Le recourant s’est acquitté d’une avance de frais de 500 francs.

L’effet suspensif a été accordé au recours de sorte que le recourant a été autorisé à déposer des demandes de main d’œuvre étrangères auprès de l’OCMP pendant la durée de la procédure cantonale de recours.

Dans ses déterminations du 24 août 2005, l’autorité intimée a conclu au rejet du recours. Le recourant n’a pas déposé d’observations complémentaires et le tribunal a statué sans organiser de débats.

Considérant en droit

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre rendues en matière de police des étrangers.

D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par acte écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire qu'il examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêts TA PE 2003/0240 du 4 novembre 2003, et les réf. citées). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

3. Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE stipule que l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté.

Dans le cas particulier, le recourant argue du fait que l’étranger concerné était titulaire d’un permis N valable au moment de son engagement et qu’il a renoncé à poursuivre la collaboration avec celui-ci avant la dénonciation à l’origine de la décision attaquée.

En l’occurrence, le statut légal, mais au demeurant précaire, de C.________, n’autorisait pas son engagement par le recourant sans autre formalité. L’employeur n’était pas dispensé d’effectuer les démarches nécessaires, de surcroît avant que ne débutent les rapports de service. Il en résulte que l’employeur a incontestablement enfreint notamment l’obligation d’annonce qui lui incombait.

4. Indépendamment de la sanction pénale, prévue par l'art. 23 al. 4 LSEE, l'employeur s'expose à une sanction administrative, soit en l'occurrence celle aménagée par l'art. 55 OLE, dont les al. 1 et 2 ont la teneur suivante :

"1. Si un employeur enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.

2. L'Office cantonal de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par sommation écrite, sous menace d'application des sanctions".

L'art. 55 al. 1 OLE s'inscrit dans le cadre de la délégation générale de compétence prévue à l'art. 25 al. 1 LSEE selon lequel le Conseil fédéral exerce la haute surveillance sur l'application des prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers et édite les dispositions nécessaires à l'exécution de la loi. Le Tribunal fédéral a rappelé que les sanctions pénales et administratives prévues pour les employeurs qui occupaient des travailleurs étrangers sans autorisation étaient toutes expressément mentionnées dans les différentes lois fédérales (ATF 121 II 465).

Les directives de l’IMES, actuellement ODM, prévoient à leur chiffre 487, ce qui suit :

« (…)

Les problèmes économiques et sociaux que pose l’occupation illégale des travailleurs étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des autorités. La gravité de l’infraction commise par l’employeur détermine en principe la sévérité de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les circonstances, peut avoir des conséquences graves. C’est pourquoi il faut avoir constamment à l’esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l’emploi des autres travailleurs occupés dans l’entreprise.

Pour évaluer de manière objective les conséquences qu’entraînerait un blocage des autorisations, il importe de disposer d’indications précises sur l’entreprise fautive et l’effectif de son personnel et d’entendre au préalable des personnes responsables ou concernées. On tiendra par exemple compte du fait qu’une mesure trop draconienne sera plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manœuvre est réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également être prise en considération.

D’autres éléments d’appréciation peuvent être notamment :

- le nombre d’étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,

- les conditions de travail et de rémunération,

- le paiement des prestations sociales,

- l’attitude de l’employeur.

Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l’infraction et les circonstances. En règle générale, l’entreprise recevra d’abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu’elle encourt, surtout s’il s’agit d’une première infraction ou d’une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - ne peut s’appliquer qu’à certaines catégories d’étrangers ou à certains secteurs de l’entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les trois cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d’autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents.

(…)

Le recourant fait valoir qu’il a mis fin à l’engagement de l’étranger concerné avant la dénonciation à l’origine de la décision attaquée. Il ne résulte en tous cas rien de tel du rapport de gendarmerie du 28 mai 2005 qui a été établi après que B. X.________ ait été entendu téléphoniquement. Cet élément, qui aurait pu constituer une circonstance atténuante dans le cadre de l’appréciation de la gravité des faits et de la faute, ne peut pas être retenu, en l’état, faute d’être établi à satisfaction de droit. Il faut par ailleurs constater que le recourant n’allègue en revanche pas que les charges sociales auraient été acquittées. Le dossier ne permet pas non plus de connaître l’effectif du personnel de l’établissement et d’apprécier en conséquence l’impact de la décision attaquée sur l’organisation de l’entreprise. Dans la mesure où l’employeur n’invoque rien non plus à cet égard, on peut présumer que la taille de son établissement est relativement importante et que la mesure litigieuse n’a pas de conséquences sérieuses pour l’ensemble du personnel. Il faut relever que l’employeur a déjà fait l’objet de deux mesures dans le cadre de l’art. 55 OLE, soit une sommation en 2003 et une décision de non-entrée en matière pour une durée de six mois en 2004. Les faits incriminés se sont produits deux mois à peine après l’échéance du délai de récidive d’une année fixé par l’OCMP. Force est ainsi de constater que le recourant n’a pas tenu compte des sanctions dont il avait fait l’objet jusqu’ici. Une sanction plus grave se justifie. Tout bien considéré, il apparaît que l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation, si bien que la décision querellée doit être maintenue. Le recours sera en conséquent rejeté aux frais de son auteur (art. 55 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 3 juillet 2005 par l’OCMP est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 500 francs est mis à la charge du recourant, cette somme étant compensée avec son dépôt de garantie.

Lausanne, le 17 février 2006

Le président: La greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint et à l’ODM.