CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 20 décembre 2005

Composition

M. Pierre-André Marmier, président; Messieurs Jean-Daniel Henchoz et Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Patricia Gomez-Lafitte, greffière.

recourants

A.X.________, à 1.********, agissant également pour le compte de son épouse B.Y.________ et ses deux filles Z.X.Y.________ et C.X.Y.________.

autorité intimée

Service de la population (SPOP),

Objet
	Recours A.X.________ et consorts c/ décision du Service de la population (SPOP) du 22 juillet 2005 refusant de leur délivrer des autorisations de séjour, sous quelque forme que ce soit

Vu les faits suivants

A. A.X.________, ressortissant équatorien né le 2.********, a déposé le 21 janvier 2005 une demande de permis humanitaire pour lui-même, son épouse née le 3.******** et ses deux filles nées les 4.******** et 5.********. Il a indiqué qu’il était arrivé en Suisse le 7 décembre 1998, avait travaillé pour divers restaurants comme aide de cuisine et dans le domaine de la construction, et que sa famille l’avait rejoint en septembre 2002. Il a produit des fiches de salaire, la plus ancienne remontant au mois d’avril 1999, des attestations d’assurance-maladie, des documents démontrant qu’il n’avait jamais eu recours à l’assistance publique et que ni lui ni son épouse ne faisaient l’objet de poursuites, qu’ils avaient suivi des cours de français, enfin des lettres de soutien.

Le 20 juillet 2005, il a précisé qu’une partie de sa famille vivait encore en Equateur, soit son père et deux de ses frères, et qu’il comptait un frère et une sœur en Suisse. Il a au demeurant complété son dossier avec notamment des copies de son passeport attestant de son entrée en Suisse le 7 décembre 1998, des déclarations de salaire à l’AVS pour 2001 et 2004, les contrats de travail conclus par son épouse en tant que femme de ménage et des attestations selon lesquelles sa fille aînée était scolarisée à l’Etablissement secondaire du 6.******** en 5/6 durant l’année 2004-2005 et sa fille cadette avait commencé l’école enfantine au collège de 7.******** au mois d’août 2003.

Au vu des pièces qu’il a produites, il est établi que A.X.________ a travaillé pour le Restaurant 8.******** à 9.******** du mois d’avril au mois de novembre 1999, qu’il est alors reparti dans son pays jusqu’au mois de mai 2000, qu’il a travaillé du mois de juin 2000 au mois de mai 2001 au restaurant Chez 10.******** à 11.********, du mois d’avril au mois de septembre 2002 pour le compte de l’entreprise de parquet 12.******** à 9.********, enfin de juin à août 2004 au Restaurant du 13.******** à 14.********. Depuis la fin de l’année 2001, il vit à la même adresse à 1.********, où sa famille l’a rejoint en septembre 2002.

B. Il ressort par ailleurs du dossier du SPOP que, suite à un contrôle de la police le 27 août 2000, A.X.________ a été condamné à une amende selon prononcé préfectoral et a fait l’objet d’une interdiction d’entrée en Suisse avec effet jusqu’au 7 septembre 2002, au motif qu’il était entré dans le pays sans visa et y avait séjourné et travaillé sans autorisation. Son départ de Suisse a été constaté le 28 novembre 2000. L’intéressé a à nouveau été interpellé par la police le 17 mai 2001 et son départ de Suisse a été constaté le surlendemain. Enfin, il a été entendu par la police le 24 octobre 2004, à la demande du SPOP.

C. Par décision du 22 juillet 2005 notifiée le 26 juillet 2005, le SPOP a refusé toute autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit à A.X.________, sa femme et leurs enfants, en se fondant sur le fait que les intéressés ne se prévalaient d’aucune situation de détresse personnelle susceptible de constituer un cas de rigueur au sens de l’art. 13 f OLE, ni d’aucun motif suffisant pour justifier une dérogation au principe général du renvoi au sens de l’art. 3 al. 3 RSEE, de sorte qu’il ne se justifiait pas de proposer le dossier à l’ODM dans le cadre de sa compétence selon l’art. 52 OLE. L’autorité intimée leur a imparti un délai de deux mois pour quitter le territoire vaudois.

D. A.X.________ s’est pourvu contre cette décision par acte mis à la poste le 13 août 2005. Il conteste que les infractions de police des étrangers puissent faire obstacle à l’approbation d’une exception aux mesures de limitation alors que, selon les déclarations faites devant le Conseil des Etats par la conseillère fédérale Ruth Metzler, plus de 11'000 autorisations de séjour ont été octroyées de janvier 1999 à décembre 2001 pour des raisons humanitaires à des personnes dépourvues de titre de séjour valable. Il met avant par ailleurs la durée de son séjour, la présence de ses frère et sœur en Suisse, son intégration sociale et professionnelle et la stabilité de sa situation financière.

E. Par décision incidente du 22 août 2005, le juge instructeur du Tribunal administratif a suspendu l’exécution de la décision attaquée et dit en conséquence que les recourants étaient autorisés à poursuivre leur séjour et leur activité dans le canton de Vaud jusqu’à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée.

F. L’avance de frais requise a été payée en temps utile par les recourants.

G. Le SPOP a produit le 6 septembre 2005 des copies des rapports d’arrivée remplis par les recourants le 26 juillet 2005 auprès de l’Office de la population de la commune de 1.******** et de leurs annexes. Il en ressort en particulier que A.X.________ a été engagé dès le 1^er mai 2005 comme aide de cuisine par le restaurant 15.******** à 16.********.

H. Le SPOP s’est déterminé le 13 octobre 2005 en concluant au rejet du recours, après avoir développé les arguments contenus dans sa décision.

I. Les recourants ont déposé des observations complémentaires le 7 novembre 2005.

J. Dans son courrier du 16 novembre 2005, le SPOP a déclaré qu’il maintenait ses déterminations.

K. Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

L. Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 cons. 3b in fine; ATF 108 Ib 205 cons. 4a). Commet un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas (par exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle). On peut également ajouter l'hypothèse d'un excès de pouvoir négatif visant le cas de l'autorité qui, au lieu d'utiliser sa liberté d'appréciation, se considère comme liée (voir notamment arrêt TA PE 1997/0615 du 10 février 1998).

4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, ou si, selon la présente loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sous réserve de dispositions contraires résultant de la loi ou des accords internationaux.

5. Dans la mesure où les recourants sollicitent un permis de séjour humanitaire, leur demande doit être examinée à la lumière de l'art. 13 litt. f OLE.

a) L'art. 13 litt. f OLE prévoit que les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale ne sont pas comptés dans les nombres maximums. L'art. 52 litt. a OLE indique que l'application de la disposition précitée est du ressort exclusif de l'Office fédéral des migrations (ODM). Ainsi, les circonstances qui doivent être examinées selon l'art. 13 litt. f OLE, comme la durée du séjour en Suisse, l'intégration de l'étranger dans notre pays ou encore les facteurs rendant un départ de Suisse particulièrement difficile sont de la compétence exclusive de l'ODM et échappent à la cognition du tribunal de céans et ce, quand bien même le SPOP se livre généralement à un examen préalable des conditions d'application de cette disposition. Il est dès lors exclu d'examiner dans le cadre de la présente procédure si les recourants peuvent être mis ou non au bénéfice de l'art. 13 lettre f OLE (ATF 119 Ib 33, JT 1995 I 226).

Comme le Tribunal administratif l'a relevé à de nombreuses reprises dans sa jurisprudence (voir par exemple arrêt TA PE.2003.0459 du 15 septembre 2004 et les références), pour qu'un dossier soit transmis à l'ODM, il faut en premier lieu que les autorités cantonales compétentes acceptent d'accorder une autorisation de séjour à l'étranger. Ce n'est qu'à cette condition que ce dernier pourra, le cas échéant, être soustrait au nombre maximum d'autorisations délivrées aux étrangers exerçant une activité lucrative. Si les autorités cantonales envisagent en revanche de refuser l'autorisation pour d'autres motifs, soit des motifs de police des étrangers (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91).

Conformément à la circulaire du 21 décembre 2001 établie conjointement par l'Office fédéral des réfugiés et l'Office fédéral des étrangers, circulaire relative à la pratique des autorités fédérales concernant la réglementation du séjour s'agissant de cas personnels d'extrême gravité (ci-après : circulaire Metzler), les personnes dont le séjour en Suisse n'est pas régulier - soit les clandestins comme en l'espèce - peuvent en principe engager en tout temps une procédure de police des étrangers.

Cela étant, dans la plupart des arrêts qu'il a rendus, le tribunal de céans a considéré que la violation des prescriptions de police des étrangers en matière de séjour et de travail autorisait le SPOP à refuser l'octroi d'une quelconque autorisation de séjour (voir par exemple arrêt TA PE.2003.0459 précité et les réf.).

Toutefois, dans certains arrêts, le tribunal de céans a exposé que le SPOP ne pouvait pas se fonder exclusivement sur les infractions aux prescriptions de police des étrangers pour refuser de transmettre un dossier à l'ODM dans le cadre de l'application de la circulaire Metzler, puisque cette dernière visait précisément à permettre, à certaines conditions, de régulariser la situation des travailleurs clandestins (voir par exemple arrêt TA PE.2003.0459 précité et les réf.). Cette jurisprudence repose sur le fait que le séjour et le travail sans autorisation ne sauraient, à eux seuls, exclure de facto la délivrance d'une autorisation de séjour (voir circulaire Metzler) puisque si tel devait être le cas, cela reviendrait en effet à dénier toute possibilité de régularisation aux travailleurs clandestins, ce qui est contradictoire avec la pratique des autorités de police des étrangers tant fédérales que cantonales (même arrêt et les réf. cit.).

b) Pour éviter les incertitudes liées à cette jurisprudence apparemment contradictoire, une séance de coordination a été organisée le 24 septembre 2003 entre les juges et les juges suppléants de la chambre de police des étrangers du tribunal de céans en application de l'art. 21 du Règlement organique du Tribunal administratif du 18 avril 1997. Selon cette disposition, les questions juridiques de principe et les changements de jurisprudence sont discutées entre les juges et les juges suppléants de la chambre concernée, ou entre tous les juges et juges suppléants si l'objet concerne plus d'une chambre, les assesseurs étant au besoin associés à la discussion (al. 1). La solution adoptée à la majorité des juges et juges suppléants lie la section (al. 2).

A l'occasion de cette séance, il a été décidé que la règle restait, dans le système des permis dit humanitaires, que le SPOP pouvait refuser une autorisation de séjour pour des motifs valables tirés de la LSEE et que la commission d'infractions à cette loi, notamment le travail sans autorisation, était une raison valable puisqu'il était expressément prévu par la loi qui en faisait même un principe. Ce dernier est toutefois susceptible d'exception et dans ce cadre, si la requête d'un étranger tend à l'envoi de son dossier à l'ODM en vue de l'application de l'art. 13 litt. f OLE, le SPOP ne peut pas refuser simplement par référence à l'art. 3 al. 3 du règlement d'exécution du 1^er mars 1949 de la LSEE en invoquant les infractions commises, mais doit expliquer pourquoi une exception au principe n'entre pas en ligne de compte (notamment à la lumière des conditions définies par la circulaire Metzler ; cf. par exemple arrêt TA PE.2003.0465 du 21 janvier 2005).

c) L'art. 2 al. 1 LSEE indique notamment que l'étranger est tenu de déclarer son arrivée en Suisse, dans les trois mois, à la police des étrangers de son lieu de résidence pour le règlement de ses conditions de résidence et que les étrangers entrés dans l'intention de prendre domicile ou d'exercer une activité lucrative doivent faire la déclaration dans les huit jours et en tout cas avant de prendre un emploi. Conformément à l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté. L'art. 3 al. 3 du Règlement d'exécution du 1^er mars 1949 de la LSEE rappelle que l'étranger qui aura exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de quitter la Suisse.

d) Dans un arrêt récent (ATF 130 II 3a), le Tribunal fédéral a toutefois encore précisé que la longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitation. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation personnelle, sur son intégration sociale, etc. Il convient ensuite de prendre en compte le retard des autorités à décider du sort de la demande d'asile du requérant ou leur laxisme lorsqu'elles ont négligé d'exécuter une décision prononçant le renvoi de Suisse de l'intéressé (ATF 130 II 39). Dans ce même arrêt, notre haute Cour a rappelé que l'art. 13 litt. f OLE n'est pas destiné au premier chef à régulariser la situation de l'étranger vivant clandestinement en Suisse, mais à permettre à tout étranger entré ou vivant déjà en Suisse d'obtenir un statut légal pour y poursuivre son séjour au cas où son départ de ce pays pourrait créer un cas personnel d'extrême gravité. Dès lors, il n'est pas contradictoire d'examiner la situation d'un étranger sous l'angle de l'art. 13 litt. f OLE et de tenir compte à cette occasion des infractions aux prescriptions de police des étrangers. Il est vrai cependant qu'il ne faut pas exagérer l'importance des infractions inhérentes à la condition du travailleur clandestin, à savoir l'entrée, le séjour et le travail sans autorisation (ATF 130 II précité).

6. En l'espèce, le recourant A.X.________ est entré en Suisse en décembre 1998. Sous réserve d’un séjour en Equateur du mois de novembre 1999 au mois de mai 2000, il a séjourné sans interruption dans notre pays et y a travaillé sans autorisation. Sa femme et ses enfants l’ont rejoint en septembre 2002.

a) Le SPOP fonde son refus sur les infractions aux prescriptions de police des étrangers dont les recourants se sont rendus coupables. Ceux-ci ne les contestent pas. L'autorité intimée a de plus indiqué dans la décision attaquée que les recourants ne pouvaient se prévaloir d'aucune situation de détresse personnelle susceptible de constituer un cas de rigueur au sens de l'art. 13 litt. f OLE, qu'à cet égard, ni la durée du séjour, ni l’intégration sociale et professionnelle, ni la situation familiale, ni aucun autre motif ne sauraient être considérés comme suffisants pour justifier une dérogation, qui ne pouvait être qu'exceptionnelle, au principe général du renvoi au sens de l'art. 3 al. 3 RSEE et ce, tant au regard des critères énoncés par la circulaire fédérale du 21 décembre 2001 relative à la pratique des autorités fédérales concernant la réglementation du séjour s'agissant des cas personnels d'extrême gravité qu'au regard de la pratique et de la jurisprudence constante des autorités fédérales compétentes en la matière. Le SPOP a encore précisé dans ses déterminations que trois des intéressés ne remplissaient pas une des conditions de la circulaire précitée, à savoir un séjour continu de plus de quatre ans.

b) Les conclusions des recourants, auxquelles il faut opposer l'existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers (séjour et travail sans autorisation), obligent le SPOP, puis l'autorité de céans, à examiner si ceux-ci entrent dans les prévisions de l'art. 13 litt. f OLE, quand bien même cette question échappe à leur compétence, de manière à vérifier si une exception à la règle de l'art. 3 al. 3 RSEE se justifie. Il faut ainsi relever que A.X.________ séjournait en Suisse depuis plus de cinq ans lorsque la décision litigieuse a été rendue. Le fait que le séjour en Suisse de sa femme et de ses enfants n’atteigne pas encore quatre ans n’est pas relevant, dans la mesure où ils pourraient se prévaloir cas échéant des dispositions consacrées au regroupement familial (art. 38 et 39 OLE). Les deux époux ont des employeurs prêts à les conserver à leur service. Les deux enfants, aujourd’hui âgées de ******** et ********, sont scolarisées depuis au moins deux ans dans le pays. Depuis son arrivée en Suisse, le recourant est toujours parvenu à subvenir à ses besoins, puis également à ceux de son épouse et de ses enfants, par le fruit de son travail et ce alors même qu'il a régulièrement été actif dans des secteurs peu rémunérés comme la restauration. Il n'a jamais eu recours à l'aide financière de l'Etat sous quelque forme que ce soit. Les recourants n'ont pas de dettes, ni ne font l'objet de poursuites. Leur comportement n'a jamais attiré défavorablement l'attention des autorités, à l'exception des mesures rendues pour infractions à la LSEE. Comme en atteste les lettres de soutien figurant au dossier, ils se sont intégrés en Suisse, où vit également une partie de la famille proche de A.X.________ au bénéfice de titres de séjour valables. Enfin, on ne peut s’empêcher de noter une certaine tolérance ou négligence dont ont fait preuve les autorités chargées de l’exécution de la législation sur les étrangers à l’égard de A.X.________, qui a pu continuer son séjour et son travail chez le même employeur à 11.******** après un premier faux départ en novembre 2000.

Au regard des éléments qui viennent d'être rappelés, le SPOP a abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de transmettre le dossier des recourants à l'ODM pour que celui-ci statue dans le cadre de sa compétence, conformément à l'art. 52 litt. a OLE.

7. Il ressort des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Vu le sort du pourvoi, les frais en seront laissés à la charge de l'Etat.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de la population du 22 juillet 2005 est annulée.

III. Le SPOP transmettra le dossier des recourants à l'ODM en vue de l'examen des conditions d'application de l'art. 13 litt. f OLE.

IV. Le présent arrêt est rendu sans frais, l'avance opérée par les recourants, par 500 (cinq cents) francs, leur étant restituée.

Lausanne, le 20 décembre 2005

Le président: La greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint