CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 24 octobre 2006

Composition

M. Robert Zimmermann, président; M. Guy Dutoit et M. Philippe Ogay , assesseurs ; Mme Isabelle Hofer Dumont, greffière.

recourant

X.________ SA, à 1********, représenté par Me Jérôme BENEDICT, Avocat, à Lausanne,

autorité intimée

Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, et du placement, à Lausnne,

autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 26 juillet 2005 refusant d'entrer en matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère

Vu les faits suivants

A. Le 16 novembre 2001, l’Office cantonal de la main-d'œuvre et du placement (ci-après: l'OCMP) a adressé à la société X.________ S.A., entreprise dont l'activité est la pose et le commerce de carrelage et de marbre, une sommation au sens de l’art. 55 de l'ordonnance fédérale limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 142.21). Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment de la procédure pénale (al. 1); l'Office cantonal de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par sommation écrite, sous menace d'application des sanctions (al. 2). En l’occurrence, il avait été constaté que X.________ avait employé sur un chantier un carreleur qui n’était pas au bénéfice d’une autorisation de travail au sens de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20). L’OCMP a averti X.________ qu’une récidive entraînerait un refus d’entrer en matière sur toute demande de main-d’œuvre étrangère, pour une durée allant de deux à six mois.

B. Le 30 juin 2005, le Contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud a dénoncé X.________ à l'OCMP pour avoir occupé sur un chantier A.________, ressortissant d'Algérie au bénéfice d'un livret de requérant d'asile de type N, sans autorisation de travail parce que son renvoi est suspendu. Selon le rapport établi le 30 juin 2005 (n°2005.0285), X.________ a engagé B.________ engagé comme chef d’équipe, dès le 1^er mai 2005. Payé à la tâche (m2 de carrelage posé), B.________ s’était adjoint les services de A.________, qu’il rémunérait au tarif de 150 fr. par jour, depuis le 8 juin 2005. Interrogé à son tour par les inspecteurs du Contrôle des chantiers, X.________, administrateur de la société, a, le 30 juin 2005, confirmé avoir engagé B.________, mais non point A.________. Ayant aperçu celui-ci sur le chantier, il aurait demandé à ses employés de cesser de lui donner du travail. B.________ a confirmé ce fait, mais en précisant que X.________ n’avait pas trop insisté pour que A.________ disparaisse du chantier. Invité à s’expliquer par l'OCMP, Vero a exposé, dans un courrier du 15 juillet 2005, n’avoir jamais passé de contrat de travail avec A.________, lequel aurait été engagé à son insu par B.________. X.________ aurait requis des renseignements sur A.________, aperçu sur le chantier, auprès de B.________. Celui-ci lui aurait affirmé qu'il s'agissait de l'une de ses connaissances, en situation régulière sur le plan administratif, qui venait donner un coup de main.

Le 26 juillet 2006, l'OCMP a décidé de ne plus entrer en matière sur toute demande de main-d'œuvre étrangère que X.________ pourrait formuler, et cela pendant une durée de quatre mois.

C. X.________ a recouru, en concluant principalement à l’annulation de la décision du 26 juillet 2005, subsidiairement à sa réforme, en ce sens que seul un avertissement soit prononcé. Elle a demandé l'audition de témoins afin de prouver qu'elle emploie fréquemment de la main d'œuvre étrangère, qu'elle n'a pas engagé A.________ et que B.________ lui aurait affirmé que A.________ était autorisé à travailler. Elle a requis l'octroi de l'effet suspensif, demande que le juge instructeur de l’époque a admise, le 28 août 2005.

L’OCMP propose le rejet du recours. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions.

D. La cause a été reprise le 27 septembre 2006 par le nouveau juge instructeur.

Considérant en droit

1. a) Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt PE 1998.0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsqu'usant des compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310, et les arrêts cités).

b) Tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement (art. 1a LSEE). L'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour (art. 4 LSEE). Elle tient compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE; RS 142.201]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 248, et les arrêts cités).

c) L’étranger qui ne dispose pas de permis d’établissement ne peut prendre un emploi, ni un employeur l’occuper (art. 3 al. 3 LSEE). En l’occurrence, il est constant que l'autorisation de séjour de A.________, octroyée conformément à l'art. 48 al. 1 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LASI; RS 142.31), n'était plus assortie d'une autorisation de travail.

2. La recourante nie avoir engagé A.________; partant, aucune infraction ne pourrait lui être reprochée.

Lors du contrôle effectué le 30 juin 2005, B.________ a déclaré que X.________, avait aperçu A.________ sur le chantier, et lui avait demandé de ne plus l’employer, mais sans trop insister sur ce point. Il apparaît ainsi que la recourante, contrairement à ce qu’elle a affirmé, savait que A.________ travaillait sur le chantier, et qu’elle s’est accomodée de cette situation. Ce comportement, qui emporte une contravention à la LSEE, peut objectivement être mis à sa charge. Peu importe à cet égard que B.________ ait, par hypothèse, induit X.________ en erreur en prétendant que A.________ était au bénéfice d’une autorisation de travail. Comme employeur, la recourante avait l’obligation de contrôler la régularité de la situation des employés qui travaillent pour elle, directement ou indirectement. Elle ne pouvait en tout cas se contenter de vagues assurances, sans vérifier le fait allégué par B.________. Cette vérification ne requérait aucune démarche particulière; en omettant de la faire, la recourante a agi par dol éventuel, ce qui ne lui permet pas de dégager sa responsabilité.

Le rapport du 30 juin 2005, précis et détaillé, éclaircit toutes les circonstances du cas. Le Tribunal peut partant se dispenser d’entendre les témoins proposés par la recourante.

3. Celle-ci tient la sanction infligée pour disproportionnée.

a) Les directives et commentaires de l’Office fédéral des migrations intitulés entrée, séjour et marché du travail, du 1^er février 2004, indiquent à leur chiffre 487 que le le principe de la proportionnalité doit être pris en compte de la manière suivante:

« (…)

Les problèmes économiques et sociaux que pose l’occupation illégale des travailleurs étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des autorités. La gravité de l’infraction commise par l’employeur détermine en principe la sévérité de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les circonstances, peut avoir des conséquences graves. C’est pourquoi il faut avoir constamment à l’esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l’emploi des autres travailleurs occupés dans l’entreprise.

Pour évaluer de manière objective les conséquences qu’entraînerait un blocage des autorisations, il importe de disposer d’indications précises sur l’entreprise fautive et l’effectif de son personnel et d’entendre au préalable des personnes responsables ou concernées. On tiendra par exemple compte du fait qu’une mesure trop draconienne sera plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manœuvre est réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également être prise en considération.

D’autres éléments d’appréciation peuvent être notamment :

- le nombre d’étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,

- les conditions de travail et de rémunération,

- le paiement des prestations sociales,

- l’attitude de l’employeur.

Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l’infraction et les circonstances. En règle générale, l’entreprise recevra d’abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu’elle encourt, surtout s’il s’agit d’une première infraction ou d’une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - ne peut s’appliquer qu’à certaines catégories d’étrangers ou à certains secteurs de l’entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les trois cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d’autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents.

(…)

Au regard de ces critères, compte tenu de l’ensemble des circonstances et du fait que la sommation prononcée en 2001 est relativement ancienne, la sanction litigieuse est trop sévère (pour un rappel de la jurisprudence, cf. l’arrêt PE.2006.0021 du 19 mai 2006). Tout bien considéré, il convient de ramener la durée de la sanction de quatre à deux mois.

4. Le recours doit ainsi être admis partiellement, la décison du 26 juillet 2005 réformée en ce sens que la durée de la sanction infligée est ramenée à deux mois. La recourante obtenant partiellement gain de cause, un émolument réduit sera mis à sa charge. Elle a droit à une indemnité à titre de dépens, dont le montant sera également réduit.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis partiellement.

II. La décision rendue le 26 juillet 2005 par l’OCMP est réformée en ce sens que la durée de la sanction infligée à la recourante est ramenée à deux mois.

III. Un émolument de 250 francs est mis à la charge de la recourante.

IV. L’Etat de Vaud, par le Département de l’économie, versera à la recourante une indemnité de 500 francs à titre de dépens.

Lausanne, le 24 octobre 2006

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint et un exemplaire à l'ODM.