CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 14 septembre 2006
Composition	M. Pierre-André Marmier, président; MM. Guy Dutoit et Pierre Allenbach, assesseurs; M. Laurent Schuler, greffier.

 

Recourant

X.________________, à Morges, représenté par Jean-Pierre MOSER, avocat à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de la population (SPOP),  à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 16 août 2005 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour

 

Vu les faits suivants

A.                                Le recourant, X.________________, ressortissant d'ex-Yougoslavie, né le 2 février 1963, est arrivé en Suisse dans le courant du mois de juin 1987 et a obtenu, dans le canton de Neuchâtel, une autorisation de séjour saisonnière pour travailler en qualité de manoeuvre auprès de l'entreprise 1.***************, aux **************.

Il a obtenu d'autres autorisations de séjour saisonnières jusqu'en 1991. En 1992, il a obtenu un permis L dans le cadre de l'action Bosnie, valable jusqu'au 30 avril 1993. Par la suite, un permis B lui a été délivré, lequel a été prolongé jusqu'au 14 mars 1998.

Par jugement du 13 mars 1999, le recourant a été condamné par la Cour d'Assises de la République et Canton de Neuchâtel à une peine de quatre ans de réclusion, dont à déduire 303 jours de détention préventive, pour des actes d'ordre sexuel (article 187 et 188 CP) commis sur sa fille Y.____________________, née le 1^er novembre 1981. Dans ce jugement, la Cour a notamment retenu ce qui suit:

"Même si les conditions d'application de l'article 55 CP sont réunies et permettraient de prononcer une expulsion à l'encontre du prévenu, la Cour y renoncera. Comme l'ont relevé les parties lors des débats, le prévenu a enfreint ce qui est convenu d'appeler un tabou universel, soit l'interdiction de l'inceste (à ce égard, on notera qu'aurait aussi pu être visé l'article 213 CP). Le statut d'étranger du prévenu n'a manifestement joué aucun rôle dans la commission des infractions qui lui sont reprochées; malheureusement, de telles infractions ne sont pas d'apanage d'auteurs exclusivement étrangers et l'on en trouve un certain nombre parmi les Suisses. A cela s'ajoute que les infractions ont été commises dans le huis clos familial, en sorte que la sécurité publique n'a pas été compromise par le prévenu".

Par décision du 14 juillet 2000, le Service des étrangers du canton de Neuchâtel a refusé la prolongation du permis de séjour du recourant, un délai de départ lui étant fixé dès la fin de sa détention.

Par décision du 22 décembre 2000, le Département de la justice, de la santé, de la sécurité du Canton de Neuchâtel a accordé une libération conditionnelle au recourant aux deux tiers de sa peine, soit au 24 janvier 2001, pour un solde de peine de 16 mois de réclusion. Un délai d'épreuve de trois ans a été imparti au recourant, assorti d'un patronage durant la première année. Les considérants de cette décision sont notamment les suivants:

"que M. X.____________________ a passé près de 13 mois au pénitencier de *************** où il a fourni un bon travail et que sa conduite ainsi que son comportement ont donné satisfaction;

que depuis la fin mai 2000, il a bénéficié d'un régime de semi-liberté en vue de son engagement par l'entreprise 2.*************;

que ce régime de fin de peine a été très bien géré par le condamné, qu'il paraît indépendant financièrement et qu'il s'acquitte des pensions alimentaires dues;

que M. X.____________________ est un condamné primaire et qu'il n'a par conséquent jamais bénéficié de libération anticipée;

qu'en cas de libération, l'intéressé pourra élire domicile dans un premier temps chez son frère;

que M. X.___________________ _paraît conscient qu'il lui sera difficile de refaire sa vie, mais qu'il se dit très motivé à tout mettre en oeuvre pour réussir sa réinsertion socioprofessionnelle;

qu'au vu de ce qui précède, l'autorité compétente a le sentiment que le but visé par le législateur a fait son effet en ce sens que l'intéressé a pris conscience de sa situation et que par conséquent, une libération conditionnelle apparaît comme justifiée;

que la particulière gravité des actes pour lesquels il a été condamné amène l'autorité a fixer un long délai d'épreuve, assortie d'un mandat de patronage et de règle de conduite".

Par décision du 21 mars 2001, le Conseiller d'Etat en charge du Département de l'économie publique du canton de Neuchâtel a rejeté le recours déposé par X.________________ contre le refus de prolonger son autorisation de séjour.

Le Tribunal administratif neuchâtelois a rejeté le recours déposé contre cette dernière décision par arrêt du 23 juillet 2001, laquelle a en définitive été confirmée sur recours par le Tribunal fédéral le 16 octobre 2001 (cause 2A.391/2001). La Haute Cour a notamment retenu ce qui suit, concernant l'application de l'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme :

"(…) qu'il [le recourant] ne saurait en particulier se réclamer de l'art. 8 CEDH à l'égard de ses deux enfants cadets,

qu'indépendamment du fait que ses enfants mineurs n'ont aucun droit de présence assuré en Suisse en tant que titulaires d'une simple autorisation de séjour (cf. ATF 119 Ib 91 consid. 1c en la cause Gül; ATF 122 II 1 consid. 1e, 385 consid. 1c; 125 II 633 consid. 2e), le recourant ne peut pas faire valoir une relation intact avec ses enfants même s'il prétend ne pas les voir aussi souvent qu'il le souhaiterait prétendument par la faute de la mère,

que, supposé recevable sous l'angle de l'art. 8 CEDH. Le présent recours devrait de toute manière être rejeté, car la décision attaquée ne viole pas le principe de la proportionnalité,

qu'en effet, l'éventuelle atteinte au respect de sa vie familiale que constitue le refus de renouveler l'autorisation de séjour du recourant serait de toute manière compatible avec l'art. 8 par. 2 CEDH en tant que cette ingérence est nécessaire à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales,

que l'intérêt privé du recourant à demeurer en Suisse ne saurait l'emporter sur l'intérêt public à éloigner de Suisse le recourant qui, condamné à une lourde peine de réclusion pour un délit d'ordre sexuel, représente indéniablement une grave menace pour la sécurité et l'ordre publics (…)"

Un nouveau délai de départ au 31 janvier 2002 a été imparti au recourant par le Canton de Neuchâtel.

Par décision du 13 décembre 2001, l'Office fédéral des étrangers a étendu à tout le territoire de la Confédération la décision cantonale de renvoi. Ce même jour, une interdiction d'entrée valable du 1^er février 2002 pour une durée indéterminée a été prononcée.

Le recourant a déposé un recours auprès du Département fédéral de justice et police contre les deux décisions précitées, lequel l'a rejeté le 2 juin 2003.

Le 11 février 2004, le recourant a été interpellé par la police cantonale neuchâteloise et a déclaré à cette occasion ce qui suit :

"Depuis votre libération conditionnelle du pénitencier de ************* dès le 24.01.2001 et votre délai de départ de notre pays au 31.02.2002, avez-vous quitté la Suisse ?

Non, je n'ai jamais quitté le territoire suisse. Dès ma sortie de prison, j'ai continué de travailler comme maçon. En premier lieu comme intérimaire puis j'ai été engagé par l'entreprise 3.************* à *************, ceci depuis le 25.02.2001.

De quelle somme d'argent disposiez-vous actuellement ?

Actuellement je réalise un salaire de CHF 4'840.00, brut, par mois. Comme déjà dit, je vis chez une amie à Morges, dans un appartement de deux pièces, dont le loyer est payé par mon amie. De mon côté, je verse une pension alimentaire à mon ex-épouse qui se monte à CHF 515.00 par mois.

A qui appartient le véhicule VW Golf, NE ************** ?

Il appartient à mon frère Z.________________, domicilié ***************.

Etiez-vous au courant que vous n'aviez pas le droit d'être en Suisse, ceci dès votre sortie de prison ?

Non, je n'ai jamais été mis au courant et je ne savais pas que je faisais l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse".

Interpellé par la police municipale de Morges, ce même 11 février 2004, le recourant a notamment déclaré ce qui suit :

"De 1987 à 1997, j'ai travaillé auprès de la société 1.************** aux *************** comme ouvrier, puis comme maçon.

Après avoir effectué ma peine de prison, j'ai travaillé pour 2.**************, entreprise de travail temporaire à ***************. Depuis le 25 février 2001, je travaille comme maçon auprès de l'entreprise 3.************* à ***************. (...)

Ce jour, vous venez de m'apprendre qu'une interdiction d'entrée en Suisse avait été notifiée à mon encontre (...).

Autre déclaration :

Je vis à Morges depuis deux ans chez Mme A._________________. Actuellement, cette personne est enceinte de sept mois. Je précise que j'en suis le géniteur (sic). D'ailleurs, le mariage de cette personne est prévu prochainement.

Mon espoir est de rester en Suisse avec ma future épouse et mon enfant".

 

B.                               Aux dires du recourant, il aurait divorcé de sa première épouse en 1999. Celle-ci aurait obtenu la garde des trois enfants du couple qui sont, outre Y._________________, B._________________, née en 1985, laquelle serait titulaire d'une autorisation de séjour et C._________________, né en 1988, lequel serait titulaire d'un permis d'établissement. Le recourant s'est marié le 29 mars 2004 devant l'Officier d'Etat civil de Morges avec D._________________, née **************** le 1^er juin 1971. Conformément aux déclarations concordantes des parties, celle-ci est titulaire d'un permis de type B. Elle a par ailleurs donné naissance le 26 avril 2004 à E._________________, fruit des œuvres du recourant. Elle bénéficie du même type de permis de séjour que sa mère. D._________________ est également la mère de F._________________ qui serait née le 29 août 1991.

C.                               Par courrier du 23 juin 2005 de l'avocat Jean-Pierre Moser, le recourant a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour, cas échéant avec exception (art. 13 lit. f OLE), en invoquant notamment sa situation personnelle, à savoir son mariage en 2004 et la formation de son nouveau foyer.

A l'appui de sa requête, il a notamment produit un certificat de travail établi par l'entreprise 3.************* , à *****************, dont il ressort que le recourant a travaillé au sein de cette entreprise et a été maçon-couvreur du 5 février 2001 au 10 février 2004. Il a également produit la preuve du payement régulier d'une contribution d'entretien en faveur de son fils C._________________, par fr. 550 par mois ainsi que des attestations de ce dernier et de B._________________ qui déclarent qu'ils voient leur père régulièrement.

Par décision du 16 août 2005, notifiée au conseil du recourant le 17 suivant, le Service de la population a refusé de délivrer une autorisation de séjour au recourant aux motifs suivants :

"Constant que la personne citée en titre est sous le coup d'une mesure d'interdiction d'entrée d'une durée indéterminée prononcée par les instances fédérales, nous ne sommes pas en mesure d'entrer en matière sur sa nouvelle requête d'autorisation de séjour.

Nonobstant ce qui précède, notre Service ne serait de toute manière pas disposé à lui octroyer une autorisation de séjour au vu de son comportement dans notre pays. En effet, on relève à ce propos qu'il a fait l'objet d'une grave condamnation le 23 mars 1999 par jugement rendu par la Cour d'Assises de la République et canton de Neuchâtel à la peine de 4 ans de réclusion pour actes d'ordre sexuel avec un enfant et actes d'ordre sexuel avec une personne dépendante. Que, d'ailleurs, l'on doit faire ici prévaloir l'intérêt public sur l'intérêt privé de l'intéressé à pouvoir séjourner dans notre pays".

D.                               Par acte du 6 septembre 2005, le recourant a saisi le Tribunal de céans d'un pourvoi contre la décision précitée et pris les conclusions suivantes :

"a.  Au provisoire

Monsieur le Président du Tribunal administratif,

I.    Admettre la requête de mesures provisoires.

II.   Dire que le recourant X.________________ est autorisé à résider dans le canton de Vaud et à y exercer une activité lucrative jusqu'à droit connu sur le présent recours.

b.   Au fond

Au Tribunal administratif

III.  Admettre le recours.

IV. Annuler la décision attaquée.

V.  Dire qu'une autorisation de séjour (permis B) est accordée au recourant X.________________.

Par décision incidente du 15 septembre 2005, le juge instructeur du Tribunal de céans a suspendu l'exécution de la décision attaquée, le recourant étant autorisé à poursuivre son séjour et son activité dans le Canton de Vaud jusqu'à droit connu sur le sort de la procédure cantonale.

Il s'est acquitté, en temps voulu, de l'avance de frais de 500 francs requise par le Tribunal.

L'autorité intimée s'est déterminée le 20 novembre 2005 sur le recours, concluant à son rejet.

Le recourant a déposé des écritures complémentaires le 2 décembre 2005.

Le 5 décembre 2005, il a déposé un mémoire complémentaire "suite et fin" accompagné d'un bordereau de pièces.

Le 6 décembre 2005, il a encore déposé deux pièces complémentaires.

L'autorité intimée s'est déterminée le 7 décembre 2005.

Par courrier du 8 décembre 2005, le recourant s'est adressé à l'Office fédéral des migrations, sollicitant la levée de l'interdiction d'entrée en Suisse d'une durée indéterminée prononcée à son encontre. Interpellé, cet office a déclaré qu'il attendait la décision du Tribunal de céans avant de statuer sur la requête précitée.

E.                               Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties sont repris ci-après dans la mesure utile.

 

Considérant en droit

1.                                a) Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

b) En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité de la décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le Tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2.                                En l'occurrence, le recourant invoque notamment son mariage avec une étrangère titulaire d'une autorisation de séjour pour obtenir une pareille autorisation en sa faveur, en dépit d'une décision de refus de prolongation d'une autorisation de séjour avec un délai de départ imparti par le Département de l'économie publique du canton de Neuchâtel, décision définitive et exécutoire, et étendue à l'ensemble du territoire suisse par une décision de l'Office fédéral des étrangers (actuellement Office fédéral des migrations). Le recourant est également sous le coup d'une décision d'interdiction d'entrée en Suisse d'un durée indéterminée, définitive et exécutoire.

Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, les autorités cantonales ne sauraient se retrancher derrière une décision d'interdiction d'entrée en Suisse pour s'abstenir d'examiner si les conditions auxquelles un étranger a droit à la délivrance d'une autorisation de séjour sont réunies (ATF 2a.43/2000 du 12 avril 2000, consid. 1a et référence citée).

3.                                En vertu de l'art. 1er de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, ... ou si, selon ladite loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation. L'art. 1er al. 1 du règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 (RSEE) précise que tout étranger entré légalement en Suisse peut y résider sans autorisation spéciale jusqu'à l'expiration du délai (trois mois dans le cas d'un séjour touristique ou huit jours en cas de domicile ou de prise d'emploi selon l'art. 2 al. 1er LSEE) dans lequel il est tenu de déclarer son arrivée, ou, lorsqu'il a fait régulièrement cette déclaration, jusqu'à la décision sur la demande d'autorisation de séjour ou d'établissement qu'il doit présenter en même temps.

Aux termes de l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui ne possède pas un permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté. L'art 3 al. 3 RSEE précise que l'étranger qui aura exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de quitter la Suisse. L'art. 17 al. 1 RSEE prévoit que l'étranger qui n'est au bénéfice d'aucune autorisation peut être obligé en tout temps et sans procédure spéciale de quitter la Suisse ou, le cas échéant, être refoulé. Le travail sans autorisation constituant une infraction à la LSEE, conformément à l'art. 3 al. 3 RSEE, il doit conduire, en règle générale, à contraindre l'étranger de quitter la Suisse.

4.                                Contrairement au conjoint étranger d'un citoyen suisse ou d'un étranger au bénéfice d'un permis d'établissement, l'étranger qui rejoint son conjoint titulaire d'une autorisation de séjour à l'année ne possède pas un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour (art. 38 al. 1 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers; ci-après OLE; RS 831.21 ; NGUYEN, Droit public des étrangers, Berne, 2003, p. 280).

Le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a en principe droit à une prolongation de son autorisation de séjour pour autant qu'il n'existe pas un motif d'expulsion. Le conjoint étranger d'un étranger bénéficiant d'une autorisation de séjour a droit également au renouvellement de son autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble et que l'ayant-droit n'a pas enfreint l'ordre public (art. 17 al. 2 LSEE). Conformément à l'art. 10 al. 1 LSEE, l'étranger ne peut être expulsé de Suisse ou d'un canton que s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour un crime ou un délit, si sa conduite, dans son ensemble, et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable.

Il découle de ce qui précède que dans la pesée des intérêts qu'il convient de faire pour déterminer si un permis de séjour peut être octroyé à un étranger marié à un titulaire d'une autorisation de séjour, outre l'examen des conditions posées par l'art. 39 OLE, l'autorité est en droit d'être plus restrictive que dans le cas d'un étranger marié à un citoyen suisse ou à un ressortissant étranger au bénéfice d'un permis d'établissement. En effet, les conditions permettant le refus d'une telle autorisation sont d'autant plus larges que le statut du conjoint au bénéfice du droit au séjour en Suisse est précaire.

5.                                En l'occurrence, le recourant a été frappé d'une décision de départ étendue à tout le territoire suisse ainsi qu'à une interdiction d'entrée dans notre pays. Il ne l'a jamais respecté puisque, selon ses propres déclarations, il a admis n'avoir jamais quitté la Suisse, malgré le fait que cette décision lui avait été transmise. A cet égard, il est d'une mauvaise foi crasse lorsqu'il déclare qu'il n'avait pas connaissance de ces décisions, alors qu'il a épuisé pratiquement toutes les voies de recours à l'époque où elles ont été notifiées.

Le comportement consistant à ignorer totalement les décisions lui ordonnant de quitter le territoire helvétique et à continuer à exercer une activité lucrative sans les autorisations nécessaires ne mérite aucune protection, et démontre que le recourant n'est pas capable de s'adapter à l'ordre établi dans notre pays. Par ailleurs, il n'est pas nécessaire de revenir sur les considérants du jugement pénal et sur la portée du verdict qui n'a pas prononcé d'expulsion au sens de l'art. 55 CP, dans la mesure où les décisions d'interdiction d'entrée en Suisse et de départ étendue à tout le territoire sont en force.

6.                                Le recourant invoque encore l'art. 8 de la Convention européenne des droits de l'homme (ci-après CEDH, RS 0.101), à savoir la garantie de la protection de la vie familiale. Pour que cette disposition puisse s'appliquer et donner un droit à une autorisation de séjour en Suisse, encore faut-il que la relation familiale soit entretenue avec un membre de la famille ayant un droit de s'établir en Suisse (nationalité suisse ou titulaire de l'autorisation d'établissement; ATF 126 II 355, consid. 2 a et références citées).

En l'occurrence, ni D._________________, ni ses deux filles, avec lesquelles le recourant vit actuellement ne disposent d'un tel droit. De son premier mariage, le recourant semble avoir gardé des contacts avec sa fille B._________________ et son fils C._________________. La première ne possède, aux dires du recourant, qu'une autorisation de séjour et ne semble partant pas disposer d'un droit de présence assurée en Suisse. Par ailleurs, elle est majeure. Quant au deuxième, il serait titulaire d'un permis d'établissement. Outre que ce fait n'est pas prouvé à satisfaction de droit, pas plus que le fait qu'il soit encore mineur, la protection découlant de l'art. 8 CEDH ne s'étendant pas à un droit pour une personne de demeurer auprès d'un descendant majeur, sauf exception non réalisée en l'espèce (ATF 120 Ib 257), la relation que le recourant entretien avec ce dernier ne saurait lui permettre à de se prévaloir d'un droit à séjourner en Suisse. En effet, dans son arrêt du 16 octobre 2001, le Tribunal fédéral, certes sous l'angle de la recevabilité du recours, est arrivé clairement à la conclusion que même si le recourant pouvait se prévaloir d'une relation familiale entretenue avec des membres de sa famille ayant un droit de s'établir en Suisse, il se justifiait, au regard de l'intérêt public prépondérant et conformément à l'art. 8 par. 2 CEDH, de prononcer une mesure d'éloignement. Dès lors, même à supposer que C._________________ soit effectivement titulaire d'un permis d'établissement et qu'il soit mineur, ce qui, on le rappelle, n'a pas été prouvé à satisfaction de droit, aucun élément nouveau ne permettrait à la cour de céans de s'éloigner de l'appréciation formulée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt précité. Au contraire, le fait que le recourant soit resté en Suisse en dépit des décisions définitives lui intimant l'ordre de quitter le pays démontre qu'une telle mesure est parfaitement justifiée, ce dernier ne semblant manifestement pas pouvoir s'adapter à l'ordre public de notre pays.

Il convient encore de relever que le mariage du recourant a été célébré alors que les décisions lui intimant l'ordre de quitter la Suisse étaient définitives depuis plus de deux ans. Dès lors, son épouse ne pouvait ignorer le statut du recourant, cela d'autant plus que ce dernier affirme qu'ils faisaient ménage commun depuis mars 2001. En se mariant, elle a dès lors sciemment pris le risque de devoir mener sa vie familiale à l'étranger.

7.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, aux frais de son auteur. Celui-ci, succombant, n'a pas droit à des dépens.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du SPOP du 16 août 2005 est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire, par 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant, montant compensé avec l'avance de frais effectuée.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

 

ld/sg/Lausanne, le 14 septembre 2006

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.