CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 12 juin 2006

Composition

M. Pascal Langone, président; M. Jean-Claude Favre et M. Jean‑Daniel Henchoz, assesseurs ; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

Recourant

A.________, à 1********, représenté par Me Bernard de CHEDID, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, et du placement (OCMP), à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet
	Recours A.________ c/ décision de l’OCMP du 30 septembre 2005 (refus d'autorisation art. 55 OLE)

Vu les faits suivants

A. Lors d’un contrôle de circulation effectué le 25 août 2005, vers 11 h. 15, à la jonction autoroutière de la Blécherette, la gendarmerie a interpellé un individu, circulant au volant d’une voiture de livraison, qui n’était pas en mesure de se légitimer. Cet automobiliste a été identifié au terme du contrôle comme étant B.________, ressortissant de Serbie et Monténégro, né le 2********, signalé au RIPOL par les autorités genevoises sous la rubrique « interdiction d’entrée en Suisse non notifiée », mesure valable du 4 mars 2004 au 3 mars 2006. Lors de son audition, B.________ a déclaré qu’il travaillait pour le compte de A.________, depuis le mois d’avril 2005, en qualité de jardinier-paysagiste. Il a admis qu’auparavant, il avait déjà œuvré pour cet employeur, soit durant quatre mois en 2003 et sept mois en 2004. A.________ a présenté à la police un dossier démontrant le fait qu’il avait assuré de manière complète et régulière l’employé précité, ce depuis 2002.

B. Le 6 septembre 2005, l’OCMP a informé A.________ qu’il encourrait, à raison de ces faits, une sanction sur la base de l’art. 55 de l’Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE ; RS 823.21) et lui a en conséquence imparti un délai pour se déterminer sur les faits qui lui étaient reprochés.

C. Le 14 septembre 2005, A.________ a fait état des difficultés pour trouver de la main d’œuvre dans son domaine d’activité et a indiqué qu’il allait introduire une demande de permis.

D. Par décision du 30 septembre 2005, l’OCMP a refusé d¿ntrer en matière, à compter de cette date, sur toute demande de main d’œuvre étrangère que A.________ pour une durée de six mois au titre de sanction administrative.

E. Recourant auprès du Tribunal administratif, A.________ conclut, avec dépens, à l’annulation de la décision de l’OCMP.

L’effet suspensif a été accordé au recours.

Dans ses déterminations du 18 novembre 2005, l’autorité intimée a conclu au rejet du recours. Le 20 décembre 2005, le recourant a déposé des observations complémentaires. Le 17 février 2006, l’OCMP a indiqué qu’il maintenait sa décision. Ensuite, le tribunal a statué sans organiser de débats.

Considérant en droit

1. Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE stipule que l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté.

2. La décision attaquée est fondée sur l’art. 55 OLE, dont les al. 1 et 2 ont la teneur suivante :

"1. Si un employeur enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.

2. L'Office cantonal de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par sommation écrite, sous menace d'application des sanctions".

L'art. 55 al. 1 OLE s'inscrit dans le cadre de la délégation générale de compétence prévue à l'art. 25 al. 1 LSEE selon lequel le Conseil fédéral exerce la haute surveillance sur l'application des prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers et édicte les dispositions nécessaires à l'exécution de la loi. Le Tribunal fédéral a rappelé que les sanctions pénales et administratives prévues pour les employeurs qui occupaient des travailleurs étrangers sans autorisation étaient toutes expressément mentionnées dans les différentes lois fédérales (ATF 121 II 465).

3. Les directives et commentaires de l’Office fédéral des migrations intitulés entrée, séjour et marché du travail, du 1^er février 2004, prévoient à leur chiffre 487, ce qui suit :

« (…)

Les problèmes économiques et sociaux que pose l’occupation illégale des travailleurs étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des autorités. La gravité de l’infraction commise par l’employeur détermine en principe la sévérité de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les circonstances, peut avoir des conséquences graves. C’est pourquoi il faut avoir constamment à l’esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l’emploi des autres travailleurs occupés dans l’entreprise.

Pour évaluer de manière objective les conséquences qu’entraînerait un blocage des autorisations, il importe de disposer d’indications précises sur l’entreprise fautive et l’effectif de son personnel et d’entendre au préalable des personnes responsables ou concernées. On tiendra par exemple compte du fait qu’une mesure trop draconienne sera plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manœuvre est réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également être prise en considération.

D’autres éléments d’appréciation peuvent être notamment :

- le nombre d’étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,

- les conditions de travail et de rémunération,

- le paiement des prestations sociales,

- l’attitude de l’employeur.

Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l’infraction et les circonstances. En règle générale, l’entreprise recevra d’abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu’elle encourt, surtout s’il s’agit d’une première infraction ou d’une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - ne peut s’appliquer qu’à certaines catégories d’étrangers ou à certains secteurs de l’entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les trois cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d’autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents.

(…

En l’espèce, le recourant a employé une personne, clandestine en Suisse. Il considère que la sanction qui lui est infligée est disproportionnée au regard des circonstances. Il fait valoir que son entreprise est de petite taille puisqu’elle ne compte que trois employés, tous étrangers, au bénéfice d’un permis. Il invoque qu’il doit encore engager du personnel pour faire face à son cahier de commandes et que la sanction met en péril son entreprise, partant les emplois occupés par ses employés réguliers. Le recourant se prévaut du fait qu’il a correctement rémunéré B.________, sans l’exploiter et qu’il a admis sans difficulté les faits qui lui sont reprochés. Il se défend d’avoir eu connaissance de l’interdiction d’entrée en Suisse dont B.________ faisait l’objet.

De son côté, l’autorité intimée rappelle que les conditions posées par l’art. 55 OLE, soit la gravité et la récidive, sont alternatives. En l’occurrence, l’OCMP considère que le fait d’employer un étranger sans permis, sans se soucier de la légalité du séjour de celui-ci, justifie la sanction incriminée.

4. En l’espèce, le recourant n’a jamais fait l’objet précédemment d’une sanction, sous la forme d’un avertissement ou d’une sommation de sorte qu’une première sanction, d’une durée de six mois, paraît trop sévère. Certes, l’employeur ne s’est pas soucié de la régularité du séjour de son employé, ce probablement en connaissance de cause. En effet, si une demande d’obtention de permis avait eu une chance d’aboutir, on peut imaginer que le recourant, qui emploie d’autres travailleurs étrangers en situation régulière, l’aurait tentée. Dans ces conditions, la faute ne paraît pas légère. Néanmoins, il faut tenir compte du fait que cet employeur n’a pas profité de cette situation pour exploiter un ouvrier clandestin. Dans le cadre de l’appréciation de la faute, il y a lieu de prendre en considération également le fait que l’employeur n’a pas employé de manière continue B.________, mais a eu recours à ses services quelques mois par année depuis 2002. Le recourant est pour le reste à la tête d’une entreprise de petite taille, dans un secteur qui connaît une pénurie de personnel. Tout bien considéré, une sanction de six mois viole le principe de la proportionnalité. La présente espèce constitue un cas limite ne permettant pas de prononcer un avertissement, si l’on considère que l’infraction, bien que non continue, s’est répétée au fil des ans et a permis à un étranger de s’installer durablement dans la clandestinité. Dans le cadre de la fixation de la durée du blocage des autorisations, il faut tenir compte du fait qu’il s’agit d’une première dénonciation mettant en cause l’engagement illicite d’un seul travailleur de sorte que la sanction peut se limiter à un mois (par opposition à l’arrêt PE.2002.0334 du 23 juin 2003 dans laquelle une sanction de deux mois a été confirmée après un simple avertissement et une sommation, et à l’arrêt PE.2005.0318 du 13 février 2006 confirmant une sanction de trois mois en présence d’un engagement illicite qui s’est poursuivi après le refus d’autorisation de l’OCMP). La décision attaquée doit être réformée dans ce sens.

5. Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission partielle du recours compte tenu des conclusions du recourant tendant à l’annulation de la décision de l’OCMP. Vu l’issue du pourvoi, un émolument réduit est mis à la charge du recourant, qui a droit à une indemnité réduite à titre de dépens.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est partiellement admis.

II. La décision rendue le 30 septembre 2005 est réformée dans le sens que la sanction - non entrée en matière sur les demandes de main d’œuvre étrangère du recourant - est ramenée à un mois.

III. Un émolument réduit de 250 francs est mis à la charge du recourant, cette somme étant imputée sur son dépôt de garantie, dont le solde, par 250 francs lui sera restitué.

IV. L’Etat de Vaud, par l’OCMP, versera au recourant une indemnité de 400 francs à titre de dépens réduits.

Lausanne, le 12 juin 2006

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.