CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 12 juin 2006

Composition

M. Pascal Langone, président; MM. Pierre Allenbach et Jean‑Daniel Henchoz, assesseurs, Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

Recourante

X.________ Sàrl, A l'att. de M. A. X.________, à 1********, représentée par Me Jean-Claude PERROUD, avocat, à Lausanne

Autorité intimée

Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, et du placement (OCMP), à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 4 novembre 2005 en faveur B. X.________ (refus d'autorisation art. 55 OLE)

Vu les faits suivants

A. Afin de lutter efficacement contre le travail au noir, le Canton de Vaud s’est doté d’une commission de surveillance des chantiers de la construction.

B. X.________ Sàrl est une société à responsabilité limitée inscrite le 10 octobre 2002 au registre du commerce. A. X.________ est l’associé gérant de cette société avec signature individuelle. B. X.________ en est l’associé également.

C. Cette entreprise a fait l’objet d’un rapport de dénonciation du 4 décembre 2002, ne figurant pas au dossier de l’autorité intimée, qui a débouché sur une sommation en date du 18 juillet 2003, à la lecture de la décision du 4 novembre 2005, dont il sera question ci-dessous sous lettre F.

D. Lors d’un contrôle effectué le 4 juillet 2005, un délégué de la commission précitée a constaté sur un chantier situé à Belmont qu’une personne travaillant pour le compte de l’entreprise X.________ Sàrl et identifiée comme étant B. X.________, ressortissant de Serbie et Monténégro, né le 2********, n’était pas au bénéfice d’une autorisation de travail valable au service de l’entreprise précitée. Au moment du contrôle, B. X.________ était en effet dans l’attente d’une décision sur sa demande de permis humanitaire et son séjour était toléré. Ce travailleur était engagé depuis le 3 octobre 2002 par l’entreprise susmentionnée qui s’est acquittée des charges sociales . Le contrôle précité a également révélé la présence d’un travailleur clandestin, à savoir C.________, ressortissant de Serbie et Monténégro, né le 3********, ayant débuté le matin même une activité pour X.________ Sàrl.

E. Le 20 juillet 2005, l’OCMP a informé X.________ Sàrl qu’elle encourrait, à raison des faits précités, une sanction sur la base de l’art. 55 de l’Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE ; RS 823.21) et lui a en conséquence imparti un délai pour se déterminer sur les faits qui lui étaient reprochés.

Le 31 octobre 2005, X.________ Sàrl a rappelé qu’en ce qui concernait B. X.________ une procédure d’autorisation de séjour et de travail était pendante. L’entreprise s’est prévalu du fait qu’il était donc au bénéfice d’une tolérance de séjour et de travail, selon l’extrait du RCE produit qui mentionne « emploi en cours ». S’agissant de C.________, X.________ Sàrl admet que cet ouvrier a œuvré pendant 4 heures le 4 juillet 2005. Elle a expliqué que c’est en fin de journée que le gérant devait prendre possession de la carte AVS du prénommé, lequel avait affirmé en détenir une, et qu’il voulait convenir ou non de l’engagement de ce travailleur, en procédant cas échéant à la demande d’une autorisation de travail.

F. Par décision du 4 novembre 2005, l’OCMP a refusé d’entrer en matière, à compter de cette date, sur toute demande de main d’œuvre étrangère émanant de X.________ Sàrl pour une durée de quatre mois au titre de sanction administrative.

G. Recourant auprès du Tribunal administratif, X.________ Sàrl conclut, avec dépens, à l’annulation de la décision de l’OCMP.

La recourante n’ayant pas requis d’effet suspensif, il n’a pas été statué d’office sur cette question (v. avis du 2 décembre 2005).

Dans ses déterminations du 13 décembre 2005, l’autorité intimée a conclu au rejet du recours. Le 15 février 2005, la recourante a déposé des observations complémentaires. L’OCMP n’a pas dupliqué.

H. La cause a été reprise par le juge soussigné.

Considérant en droit

1. Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE stipule que l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté.

En l’espèce, la recourante a employé deux personnes sans être au bénéfice des autorisations nécessaires. Elle considère que la sanction qui lui est infligée est trop sévère au regard des circonstances et que dès lors, elle ne respecte pas le principe de la proportionnalité.

2. La décision attaquée est fondée sur l’art. 55 OLE, dont les al. 1 et 2 ont la teneur suivante :

"1. Si un employeur enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.

2. L'Office cantonal de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par sommation écrite, sous menace d'application des sanctions".

L'art. 55 al. 1 OLE s'inscrit dans le cadre de la délégation générale de compétence prévue à l'art. 25 al. 1 LSEE selon lequel le Conseil fédéral exerce la haute surveillance sur l'application des prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers et édicte les dispositions nécessaires à l'exécution de la loi. Le Tribunal fédéral a rappelé que les sanctions pénales et administratives prévues pour les employeurs qui occupaient des travailleurs étrangers sans autorisation étaient toutes expressément mentionnées dans les différentes lois fédérales (ATF 121 II 465).

3. Les directives et commentaires de l’Office fédéral des migrations intitulés entrée, séjour et marché du travail, du 1^er février 2004, prévoient à leur chiffre 487, ce qui suit :

« (…)

Les problèmes économiques et sociaux que pose l’occupation illégale des travailleurs étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des autorités. La gravité de l’infraction commise par l’employeur détermine en principe la sévérité de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les circonstances, peut avoir des conséquences graves. C’est pourquoi il faut avoir constamment à l’esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l’emploi des autres travailleurs occupés dans l’entreprise.

Pour évaluer de manière objective les conséquences qu’entraînerait un blocage des autorisations, il importe de disposer d’indications précises sur l’entreprise fautive et l’effectif de son personnel et d’entendre au préalable des personnes responsables ou concernées. On tiendra par exemple compte du fait qu’une mesure trop draconienne sera plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manœuvre est réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également être prise en considération.

D’autres éléments d’appréciation peuvent être notamment :

- le nombre d’étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,

- les conditions de travail et de rémunération,

- le paiement des prestations sociales,

- l’attitude de l’employeur.

Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l’infraction et les circonstances. En règle générale, l’entreprise recevra d’abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu’elle encourt, surtout s’il s’agit d’une première infraction ou d’une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - ne peut s’appliquer qu’à certaines catégories d’étrangers ou à certains secteurs de l’entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les trois cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d’autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents.

(…)

4. Dans le cadre de l’appréciation des faits, il faut tenir compte du fait que B. X.________, bien que non formellement autorisé à exercer une activité lucrative, était au bénéfice d’un statut qui n’est toujours pas réglé à ce jour (les autorités compétentes - en matière d’asile et de police des étrangers - se sont renvoyé à plusieurs reprises le dossier, v. pièces nos 7 à 10 ). La situation de B. X.________ n’est pas comparable à celle d’un travailleur clandestin. Son activité était annoncée par une demande de main d’œuvre étrangère déposée depuis le mois de mars 2003 et l’on ne peut être que troublé à la lecture du RCE qui indique « emploi en cours ».

S’agissant de C.________, clandestin en Suisse, il apparaît qu’il ne travaillait que depuis une demi journée au moment du contrôle. Il reste qu’en ne procédant pas aux formalités préalables requises, la recourante a permis à un clandestin de travailler, ce qui est nettement plus grave. Tout bien considéré et notamment au regard de la petite taille de l’entreprise recourante, il apparaît qu’une mesure de quatre mois est excessivement sévère. Il faut néanmoins tenir compte de la sommation relativement récente (en 2003) dont a fait l’objet la recourante. Au terme de la pesée des intérêts, la sanction peut se limiter à une durée de deux mois (dans ce sens, arrêt PE.2002.0334 du 23 juin 2003). La décision attaquée doit être réformée dans ce sens.

5. Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission partielle du recours compte tenu des conclusions de la recourante tendant à l’annulation de la décision de l’OCMP. Vu l’issue de son pourvoi, un émolument réduit est mis à la charge de la recourante, qui a droit à une indemnité réduite à titre de dépens.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est partiellement admis.

II. La décision rendue le 4 novembre 2005 par l’OCMP est réformée dans le sens que la sanction - non entrée en matière sur les demandes de main d’œuvre étrangère de la recourante - est ramenée à deux mois.

III. Un émolument réduit de 250 francs est mis à la charge de la recourante, cette somme étant imputée sur son dépôt de garantie, dont le solde, par 250 francs lui sera restitué.

IV. L’Etat de Vaud, par l’OCMP, versera à la recourante une indemnité de 400 francs à titre de dépens réduits.

Lausanne, le 12 juin 2006

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.