CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 8 septembre 2006

Composition :

M. Pascal Langone, président; MM. Jean-Daniel Henchoz et Guy Dutoit, assesseurs; Christiane Schaffer, greffière.

Recourants :

A. X.________,

B. X.________,

tous deux à 1********, représentés par Alexandre Curchod, avocat, à Lausanne.

Autorité intimée :

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Autorité concernée :

Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, et du placement (OCMP), à Lausanne,

Tiers intéressé :

INSTITUTION DE LAVIGNY, Service Ressources humaines, à Lavigny,

Objet :	Refus de délivrer
	Recours A. X.________ et B. X.________ contre la décision du Service de la population (SPOP VD 659'425) du 14 novembre 2005 refusant de prolonger leur autorisation de séjour.

Vu les faits suivants

A. A. X.________ né le 2********, et B. X.________ née le 3********, tous deux ressortissants roumains, sont entrés en Suisse le 14 août 1999 pour suivre un séminaire de pédagogie curative et sociothérapie au Centre de pédagogie curative de la Fondation Y.________, à 4********. La durée prévue des études était de quatre ans, soit une année préparatoire et trois années d'études en pédagogie curative. Ils ont obtenu des autorisations de séjour temporaires pour études, régulièrement renouvelées. Les prénommés se sont mariés le 27 juillet 2002 en Roumanie et leur fils C. X.________ est né le 5********. Le 12 août 2004, en réponse à une demande du Service de la population (SPOP), la Fondation Y.________ a précisé que les études de A. X.________ et B. X.________ prendraient fin au mois de juillet 2005; il était prévu qu'ils quittent la Suisse au terme de leurs études. Le 16 février 2005, la famille X.________ qui disposait d'un logement au sein de la Fondation Y.________ a déménagé de 4******** à 1********.

B. Le 2 mars 2005, l'Institution Z.________a présenté une demande de permis de séjour avec activité lucrative afin de pouvoir engager A. X.________ comme employé qualifié du Centre médico-éducatif. Par décision du 23 mai 2005, l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP) a refusé la demande, au motif que le but du séjour de A. X.________ était atteint, qu'il n'était pas ressortissant d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement et qu'une exception pour du personnel hautement qualifié ayant une large expérience professionnelle ne pouvait être accordée en l'espèce. Le futur employeur était en outre tenu d'entreprendre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux agences de placement et offices régionaux de placement) pour trouver l'employé. Par courrier daté du 13 juillet 2005, l'Institution Z.________a recouru contre la décision de l'OCMP du 23 mai 2005 auprès du Tribunal administratif concluant à son annulation et à l'octroi de l'autorisation sollicitée. Par lettre du 25 juillet 2005, le juge instructeur a rendu la recourante attentive au fait que le recours [portant la date du 13 juillet 2005] avait été déposé le 14 juillet 2005 contre une décision de l'autorité intimée du 23 mai 2005; il paraissait donc à première vue tardif. Par lettre du 13 juillet 2005 [la date est manifestement erronée] reçue au tribunal le 2 août 2005, la recourante a accusé réception du courrier du juge instructeur du 25 juillet 2005 et elle a déclaré maintenir son recours. Par décision du 3 août 2005, le juge instructeur du Tribunal administratif, constatant que le recours était manifestement tardif, l'a déclaré irrecevable et rayé la cause du rôle sans frais.

C. Entre-temps, le 6 juillet 2005, la Fondation Y.________ a présenté une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour engager B. X.________ comme employée qualifiée, chargée de l'accueil et de l'hébergement de personnes mentalement handicapées. Par décision du 26 juillet 2005, l'OCMP a refusé la demande au motif que le but du séjour pour études de l'intéressée était atteint, que n'étant pas ressortissante d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement elle n'avait pas droit à l'octroi d'une autorisation et qu'elle ne remplissait pas les conditions permettant de faire une exception pour le personnel hautement qualifié ayant une large expérience professionnelle. Le 10 août 2005, la Fondation Y.________ a interjeté un recours auprès du Tribunal administratif contre la décision de refus de l'OCMP du 26 juillet 2005, expliquant que l'employée répondait à la définition du personnel hautement qualifié en tant qu'éducatrice spécialisée, formée en pédagogie curative d'orientation anthroposophique. Les recherches pour trouver sur le marché du travail une personne ayant l'équivalent de cette formation n'avaient pas abouti. Par décision du 24 août 2005, le juge instructeur du Tribunal administratif a notamment écarté la requête de mesures provisionnelles et n'a pas autorisé la recourante à débuter l'activité envisagée. Par arrêt du 29 septembre 2005, le Tribunal administratif a rejeté le recours au motif que l'employeur n'avait pas établi à satisfaction de droit la réalité de ses démarches pour trouver l'éducateur spécialisé recherché sur le marché indigène (PE.2005.0421).

D. Par décisions du 14 novembre 2005 notifiées à B. X.________ et à A. X.________ le 22 novembre 2005, le SPOP a refusé de prolonger leurs autorisations de séjour pour études. Il a retenu que tous deux avaient obtenu leur diplôme à la Fondation Y.________ en juin 2004 et que le but de leur séjour, à savoir les études, était atteint. Il leur a imparti un délai d'un mois dès la notification de la décision pour quitter le territoire.

E. Le 12 décembre 2005, B. X.________ et A. X.________, représentés par leur conseil, ont interjeté un recours auprès du Tribunal administratif contre la décision du SPOP du 14 novembre 2005 concluant à son annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour. Ils ont expliqué qu'une demande de reconsidération allait être déposée auprès de l'OCMP au motif que les conditions d'une exception aux mesures de limitation pour les travailleurs hautement qualifiés seraient remplies. Ils ont requis l'effet suspensif. Présentée le 10 janvier 2006, la demande de reconsidération a été rejetée le 19 janvier 2006, décision qui est entrée en force.

Par décision incidente du 16 janvier 2006, le juge instructeur du Tribunal administratif a autorisé les recourants à poursuivre leur séjour et leur activité dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée.

Le 10 mars 2006, les parties ont été informées que la cause avait été transférée au juge soussigné.

Par lettre du 13 mars 2006, l'Institution Z.________a attiré l'attention du tribunal sur l'insuffisance de personnel qualifié dans son secteur d'activité. Les nombreuses recherches de personnel sous formes d'annonces dans la presse, dont copies ont été produites, n'avaient pas permis de pallier à cette carence. Elle a mis en évidence les qualités et la formation de A. X.________. Le 22 mars 2006, la Fondation Y.________ s'est étonnée de n'avoir pas de nouvelles concernant sa demande de recours pour B. X.________.

Les recourants ont produit le 18 avril 2006 un courrier de la Fondation Y.________ au SPOP confirmant n'avoir pas trouvé de collaborateur qualifié désireux de reprendre la fonction de B. X.________, une lettre de recommandation de D.________, logopédiste, une copie d'annonce d'emploi parue dans 24 Heures et une note du docteur E.________ pour un examen au CHUV de leur fils C. X.________, ce dernier étant traité sans succès pour strabisme, une hypoplasie du nerf optique de l'oeil droit étant suspectée.

Par courrier du 2 mai 2006, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Elle a précisé qu'elle était liée par les refus définitifs et exécutoires de l'OCMP des 23 mai 2005 et 19 janvier 2006. Il apparaissait en outre que les recourants avaient pris leurs emplois respectifs et poursuivi leurs activités en dépit des décisions négatives de l'OCMP et du Tribunal administratif, commettant ainsi de graves infractions. S'agissant de la note médicale produite, il n'était pas démontré que l'enfant ne puisse pas être soigné à l'étranger.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP.

2. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

3. Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 consid. 3b in fine; ATF 108 Ib 205 consid. 4a).

Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. En l'espèce, les recourants ne disposent d'aucun droit à la délivrance d'une autorisation de séjour à quelque titre que ce soit. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 al. 1 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en règle générale d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail.

4. En l'espèce, les recourants ont obtenu des autorisations de séjour pour études, afin de leur permettre de suivre une formation auprès de la Fondation Y.________.

a) L'art. 32 de l'Ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21) prévoit que des autorisations de séjour peuvent être accordées à des étudiants étrangers lorsque :

" - a) le requérant vient seul en suisse;

- b) il veut fréquenter une université ou un autre institut d'enseignement supérieur;

- c) le programme des études est fixé;

- d) la direction de l'établissement atteste par écrit que le requérant est apte à fréquenter l'école et qu'il dispose de connaissances linguistiques suffisantes pour suivre l'enseignement;

- e) le requérant prouve qu'il dispose des moyens financiers nécessaires et

- f) la sortie de Suisse à la fin du séjour d'études paraît assurée."

Ces conditions sont cumulatives; en vertu de l'art. 4 LSEE, le fait d'en réunir la totalité ne justifie pas encore le droit à l'octroi d'une autorisation (ATF 106 Ib 127).

Par ailleurs, selon les Directives et commentaires de l'Office fédéral des migrations (anciennement l'IMES) sur l'entrée, le séjour et le marché du travail, spécialement le chiffre 513 (état au 1^er février 2004), il importe de contrôler et d'exiger que les élèves et les étudiants étrangers subissent leurs examens intermédiaires et finals dans un délai raisonnable. S'ils ne satisfont pas à cette exigence, le but de leur séjour sera considéré comme atteint et l'autorisation ne sera pas prolongée.

b) Il n'est pas contesté en l'espèce que les recourants ont terminé leurs études, puisqu'ils ont tous deux obtenu leur diplôme d'éducateur spécialisé en 2004 au terme de leurs études. On doit dès lors admettre que le but du séjour est atteint et que rien ne permet de prolonger l'autorisation de séjour pour études qui leur a été accordée. La décision rendue par l'autorité intimée doit ainsi être confirmée en tant qu'elle porte sur le refus de renouveler l'autorisation de séjour pour études.

c) Il est vrai que la démarche des recourants tend à l'obtention d'une autorisation de séjour avec activité lucrative et qu'ils ont présenté chacun une demande auprès d'un employeur, respectivement l'Institution Z.________et la Fondation Y.________. Celles-ci ont été examinées par le Service de l'emploi, respectivement l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), qui a rendu deux décisions. Pour l'Institution Z.________qui souhaitait engager A. X.________, la décision de refus de l'OCMP rendue le 5 juillet 2005 est entrée en force, puisque le recours interjeté contre cette décision a été jugé irrecevable pour cause de tardiveté par le Tribunal administratif dans sa décision du 3 août 2005. Quant à la Fondation Y.________, le recours qu'elle a interjeté contre la décision de refus de l'OCMP du 26 juillet 2005, a été rejeté par arrêt du Tribunal administratif rendu le 29 septembre 2005 (PE.2005.0421). Les recourants ont enfin présenté à l'OCMP une demande de reconsidération rejetée le 19 janvier 2006. La question du refus de la délivrance d'un permis avec activité lucrative par l'autorité concernée - l'OCMP - n'est plus l'objet du litige dans la présente cause, le recours ayant été formé contre la décision de l'autorité intimée - le SPOP - rendue le 14 novembre 2005.

Quant à la décision de l'autorité intimée en tant qu'elle refuse de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative, elle doit également être confirmée pour les raisons précitées, car les recourants n'ont pas obtenu les autorisations de travail sollicitées auprès de l'OCMP, décisions entrées en force.

5. Par surabondance de droit, bien que les recourants ne l'invoquent pas expressément et que l'autorité intimée n'a pas examiné cette question (v. arrêt PE.2002.0309 consid. 3; PE.2004.0411 du 28 décembre 2005 consid. 4 et PE.2002.0309 du 30 juillet 2002 consid. 2), on peut se demander si les conditions de l'art. 13 lettre f OLE sont remplies. En effet, à teneur de cette disposition, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers exerçant une activité lucrative qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale (permis dits humanitaires). L'application de cette disposition légale suppose deux décisions, celle de l'autorité fédérale sur l'exception aux mesures de limitation (Office fédéral des migrations ou ODM) et celle de l'autorité cantonale qui délivre l'autorisation de séjour.

En l'espèce, les conditions d'application de l'art. 13 lettre f OLE n'apparaissaient d'emblée pas réunies, au vu de la jurisprudence restrictive du Tribunal fédéral dans ce domaine. Les recourants ne disposent notamment pas de qualifications professionnelles à ce point remarquables qu'il se justifie de les mettre au bénéfice de cette disposition. En effet, le simple fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une longue période, qu'il s'y soit bien intégré professionnellement et socialement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite que l'on ne puisse exiger de lui qu'il retourne vivre dans son pays d'origine (ATF 128 II 200 consid. 4 et les arrêts cités). Tel n'est pas le cas des recourants qui sont tous deux ressortissants de Roumanie et qui ont certes vécu sept et huit ans en Suisse, durée qui n'est pas excessivement longue. Ils ont gardé des contacts avec leur pays d'origine où ils retournent passer leurs vacances. Quant à leur fils, âgé de 3 ans et demi, rien ne permet d'affirmer qu'il ne peut pas suivre en Roumanie un traitement contre le strabisme ou pour soigner l'affection qui a été suspectée par le médecin traitant. On ne peut dès lors affirmer qu'il ne saurait être exigé des recourants et de leur enfant, encore très jeune, qu'ils aillent vivre dans un autre pays, en particulier leur pays d'origine.

6. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Au vu de ce résultat, il convient de mettre à la charge des recourants, qui n'ont pas droit à des dépens, un émolument destiné à couvrir les frais de justice. Suite à une séance de coordination de la Chambre de police des étrangers (art. 21 al. 1 ROTA), il a été décidé qu'en cas de rejet de recours et de confirmation de la décision attaquée, un nouveau délai de départ serait désormais, et sauf exception, fixé par l'autorité intimée et non plus par le Tribunal administratif. En sa qualité d'autorité d'exécution des arrêts du tribunal, le SPOP est en effet mieux à même d'apprécier toutes les circonstances du cas d'espèce, tant dans la fixation du délai de départ que dans le contrôle du respect de ce dernier.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 14 novembre 2005 par le Service de la population est confirmée.

III. L'émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge des recourants.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 8 septembre 2006

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'une copie à l'ODM.