CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 21 août 2006

Composition

Mme Isabelle Guisan, président ; MM. Jean-Daniel Henchoz et Jean-Claude Favre, assesseurs.

Recourant

X.__________________, à Lausanne, représenté par Jean-Pierre MOSER, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), division asile, à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.__________________ c/ décision du Service de la population, division asile, du 17 novembre 2005 (SPOP VD 412166) refusant de lui délivrer un permis B

Vu les faits suivants

A. Ressortissant irakien né le 15 février 1967, X.__________________ est entré en Suisse le 3 mai 1998 et y a déposé une demande d’asile. Par décision du 29 avril 2002, l’Office fédéral des migrations (ci-après : ODM) a rejeté cette demande et a prononcé le renvoi de l’intéressé. Le recours interjeté contre cette décision a été rejeté par la Commission suisse de recours en matière d’asile (CRA) le 20 janvier 2005. L’exécution du renvoi étant inexigible en raison de la situation prévalant en Irak, X.__________________ a été admis provisoirement en Suisse.

B. Le 16 janvier 2006, Y.__________________, épouse du recourant, est entrée en Suisse et a également déposé une demande d’asile. Cette requête est toujours pendante auprès de l’ODM.

C. Le 20 janvier 2005, le recourant a sollicité la transformation de son permis F en permis B. Il expose avoir passé plus de six ans en Suisse et que, compte tenu des événements survenus en Irak, il a perdu tout contact avec sa famille dont il n’a aucune nouvelle. Pour une durée indéterminée, un éventuel retour en Irak est impensable. Dans notre pays, Y.__________________ s’est fait un cercle d’amis et de connaissances qui confirment son intégration. Sur le plan professionnel, il expose n’avoir dépendu de la FAREAS que depuis son entrée en Suisse en mai 1998 jusqu’en 1999, ainsi que pendant une brève période en 2003. Depuis le 1^er novembre 2003, il est totalement indépendant sur le plan financier et travaille actuellement pour 1.************, à Lausanne, sans interruption depuis le 1^er juillet 2002. Il réalise un salaire de quelque 4'000 francs bruts par mois, payable treize fois par an, ne fait l’objet d’aucune poursuite et n’a jamais eu affaire à la police.

Il a joint à sa requête une attestation de la FAREAS du 9 mars 2005 dont le contenu est le suivant :

« (…)

M. X._______________est autonome depuis novembre 2003 à ce jour. Il a également été totalement financièrement autonome du 1.10.1999 au 30.6.2003. X.__________________ a travaillé en tant que collaborateur logistique pour l’entreprise 2.***************, 1305 Cossonay, ainsi qu’avec des agences de placement en tant que manœuvre (1.************ et 3.***************). Depuis janvier 2004, il est au bénéfice de l’assurance chômage et continue aussi à effectuer des missions temporaires. Il suit actuellement un emploi temporaire subventionné en qualité de magasinier auprès de 4.*************** à Lausanne.

Comme l’indique le rapport ci-joint, Madame et Monsieur XY._______________ ont contracté une dette de fr. 241.80, ceci dès l’arrivée de l’épouse en Suisse en janvier 2005. Monsieur X._______________ n’a en effet pas pu s’acquitter d’une facture d’assurance maladie pour son épouse auprès de notre Fondation. Depuis mars 2005, ils rembourseront ce dû en deux fois et reprendront à payer les factures d’autonomie, logement et assurance maladie pour Madame Y._______________, de manière courante.

Monsieur X._______________ n’a jamais eu de comportement incivil envers notre Fondation et nous ne nous sommes jamais trouvés en situation de conflit avec lui. Monsieur X._______________ comprend et parle couramment le français, son épouse s’est inscrite au cours débutants proposé par Fareas. »

Dans le cadre de l’instruction de la requête du recourant, le SPOP a notamment appris que l’intéressé avait travaillé depuis son arrivée dans notre pays pour les employeurs suivants :

- du 08.06.1999 au 30.06.2000 : 5.***************, à Echandens ;

- du 26.09.2000 au 13.02.2001 : 3.***************, à Lausanne ;

- du 22.07.2002 au 24.09.2002 : 1.************, à Lausanne ;

- du 01.12.2002 au 31.12.2002 : 3.***************, à Lausanne ;

- du 01.01.2003 au 31.05.2003 : 2.***************, à Penthalaz ;

- du 29.09.2003 au 10.09.2004 : 1.************, à Lausanne ;

- du 11.07.2005 au 19.08.2005 : 6.***************, à Lausanne.

Par ailleurs, l’intéressé a touché des prestations de l’assurance-chômage du 18 janvier 2004 au 30 septembre 2005 et a été autonome financièrement d’octobre 1999 à juin 2003, puis de novembre 2003 à octobre 2005. Il est à nouveau entièrement pris en charge depuis novembre 2005 (cf. décomptes d'assistance de la FAREAS pour les mois de novembre à 2005 à février 2006).

D. Par décision du 17 novembre 2005, le SPOP a refusé de délivrer un permis B en faveur de X.__________________, estimant en substance que, dans la mesure où ce dernier n’exerçait pas d’activité lucrative, l’octroi d’une autorisation de séjour conformément à l’article 13 lettre f OLE ne pouvait entrer en ligne de compte. De même, l’autonomie financière étant un critère important pour l’application de l’article 36 OLE, cette disposition ne pouvait pas non plus être prise en considération, aucun élément du dossier ne permettant par ailleurs de penser que le recourant se trouverait dans une situation prévue par la disposition précitée malgré l’absence d’autonomie financière.

E. X.__________________ a recouru contre cette décision le 12 décembre 2005 en concluant à sa réforme en ce sens qu’une autorisation de séjour (permis B) lui est octroyée, cas échéant avec exemption aux mesures de limitation (art. 13 lettre f OLE). Il confirme être marié à Y.__________________, compatriote requérante d’asile, avec laquelle il fait ménage commun. Il relève qu’au moment où sa demande a été déposée le 20 janvier 2005, il était au bénéfice d’un emploi et au bénéfice des indemnités de l’assurance-chômage avec un délai-cadre expirant le 21 décembre 2005. A la date de la décision entreprise, soit le 17 novembre 2005, il était à la charge de la FAREAS depuis le 1^er novembre 2005 et le fait qu’il n’ait pas d’autorisation de séjour le prive du bénéfice du RMR. Le recourant expose être sous contrat avec la société 1.************ et bénéficier dès lors d’un employeur. Le fait qu’il ne perçoive pas de salaire entre deux missions n’est pas suffisant pour justifier le refus litigieux.

Le recourant s’est acquitté en temps utile de l’avance de frais requise.

F. L’autorité intimée a déposé sa réponse le 13 février 2006 en concluant au rejet du recours.

G. X.__________________ a déposé un mémoire complémentaire le 20 avril 2006 dans lequel il a confirmé ses conclusions. Il a joint à ses écritures une attestation du CHUV, à Lausanne, établie le 15 février 2006 certifiant la naissance d’un enfant du couple à la date précitée.

H. Par courrier du 8 mai 2006, le SPOP a déclaré n’avoir rien à ajouter à ses déterminations.

I. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

J. Les arguments respectifs des parties sont repris ci-dessous dans la mesure utile en droit.

Considérant en droit

1. Aux termes de l'article 4 alinéa 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP rendues en matière de police des étrangers.

2. D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée, a qualité pour recourir, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3. La nouvelle Loi fédérale sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi), entrée en vigueur le 1^er octobre 1999, autorise comme par le passé la délivrance d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 litt. f ou sur l'art. 36 de l'Ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE) aux étrangers bénéficiaires, comme en l'espèce, de l'admission provisoire. Dans un tel cas, si le canton est favorable à l'octroi d'une autorisation fondée sur l'art. 13 litt. f OLE, il doit soumettre le dossier à l’autorité fédérale (actuellement ODM) qui décidera selon la procédure habituelle s'il s'agit d'un cas personnel d'extrême gravité (cf. Circulaire OFE 717.0 du 1er octobre 1999, page 2).

4. Dans le cas présent, l'autorité intimée a statué sur la prétention du recourant à obtenir une autorisation de séjour hors contingent fondée sur l'art. 13 litt. f OLE. Subsidiairement, elle s'est également déterminée, par la négative, sur l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 36 OLE. Ces voies étant ouvertes aux bénéficiaires de l'admission provisoire sous l'empire de la nouvelle LAsi, le présent recours vise en premier lieu à trancher la question de savoir si l'autorité intimée a refusé à juste titre de transmettre le dossier de l’intéressé à l'ODM pour qu'il statue sur l'application de cette disposition. En second lieu, et à titre subsidiaire, il s'agit de déterminer si le recourant pourrait être mis au bénéfice de l'art. 36 OLE.

5. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

6. D'après l'art. 13 litt. f OLE, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires". L'ODM est seul compétent pour autoriser une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers conformément à l'art. 52 litt. a OLE. Pratiquement, l'application de l'art. 13 litt. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l'autorité fédérale sur l'exception aux mesures de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est la délivrance de l'autorisation de séjour proprement dite. A cet égard, les autorités cantonales ne sont tenues de transmettre une demande dans ce sens à l'autorité fédérale compétente que si l'octroi de l'autorisation de séjour est subordonnée à une exception aux mesures de limitation. S'il existe en revanche d'autres motifs pour refuser l'autorisation, à savoir des motifs de police au sens large (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91, cons. 1c, JT 1995 I 240; cf. également arrêts TA PE 2000.0087 du 13 novembre 2000, PE 1999.0182 du 10 janvier 2000, PE 1998.0550 du 7 octobre 1999 et PE 1998.0657 du 18 mai 1999). En d'autres termes, l'autorité cantonale ne peut refuser de soumettre la requête de l'étranger à l'autorité fédérale compétente en vue de l'octroi d'une éventuelle exception aux mesures de limitation que s'il existe des motifs valables tirés de la LSEE (arrêt TA PE 1999.0182 précité).

a) Force est de constater, comme l'a fait à juste titre le SPOP, que le recourant n'a produit, à l'appui de son recours, aucun contrat d'engagement d'un employeur disposé à le prendre à son service. Or, l'application de l'art. 13 litt. f OLE, qui figure au chapitre 2 de l'OLE intitulé "Etranges exerçant une activité lucrative" suppose, par définition, que l'étranger concerné exerce une telle activité, ce qui n'est pas le cas de X.__________________. A ce sujet, l’argument du recourant, selon lequel le fait d’être inscrit auprès d’une agence de placement constituerait un contrat de travail et, partant, une activité lucrative au sens de l’OLE n’est pas recevable. En effet, les activités de l’intéressé auprès de 1.************, bailleur de services, sont soumises à la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l’emploi et la location de services (LSE). Or, selon cette dernière, il n’y a contrat de travail entre le travailleur et le bailleur de services que lorsqu’une mission, proposée par le bailleur, a été acceptée par le travailleur. L’article 19 LES indique en particulier que le contrat de travail passé entre le bailleur de services et le travailleur doit mentionner expressément le lieu de travail, la date de début et la durée de l’engagement notamment. Il en découle que les parties ne sont pas liées par un contrat de travail entre les différentes missions et qu’un nouveau contrat doit être conclu pour chaque nouvelle mission (ATF 119 V 46). Par ailleurs, il n’y a "activité lucrative" au sens de l’article 6 OLE que lorsqu’une activité est effectivement exercée et que celle-ci procure un gain en temps normal. Cette définition ne permet donc pas non plus d’admettre qu’il y aurait activité lucrative entre les diverses missions temporaires. On relèvera encore que le recourant, qui se prévaut d’un contrat de travail conclu avec 1.************, n’a plus effectué aucun mission pour le compte de cette agence de placement depuis le 10 septembre 2004, soit depuis près de dix-huit mois. La mission exercée pour 6.*************** du 11 juillet 2005 au 19 août 2005 ne change rien à ce qui précède. La décision attaquée s'avère dès lors pleinement fondée à cet égard.

b) A toutes fins utiles, le tribunal relève, nonobstant ce qui précède, que la décision entreprise est également justifiée à la lumière de l'art. 10 al. 1 litt. d LSEE. Cette disposition prévoit qu'un étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton si lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. Un simple risque ne suffit pas; il faut bien davantage un danger concret de dépendance aux services sociaux (cf. ATF 125 II 633, cons. 3c; 122 II 1, cons. 3c). Pour apprécier si une personne se trouve dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, il faut tenir compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre. Pour évaluer si elle tombe d'une manière continue à la charge de l'assistance publique, il faut examiner sa situation financière à long terme. Il convient, en particulier, d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existe des risques que, par la suite, il se trouve à la charge de l'assistance publique (ATF 122 et 125 précités). Si la situation concerne un couple ou une famille, il faut prendre en compte la disponibilité de chacun de ses membres à participer financièrement à cette communauté et à réaliser un revenu. Celui-ci doit être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire (en matière de regroupement familial, cf. ATF 122 précité). Pour le reste, la notion d'assistance publique s'interprète dans un sens technique. Elle comprend l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage (cf. ATF non publié 2A.11/2001 du 5 juin 2001, cons. 3a).

c) En l’occurrence, si le recourant a certes exercé diverses activités depuis son arrivée dans notre pays, depuis novembre 2005, il est à nouveau entièrement pris en charge par la FAREAS. Son budget d’assistance a par ailleurs augmenté, puisqu'il a été rejoint par son épouse et que le couple vient d’avoir un enfant au début de l’année 2006. Il s'avère dans ces conditions peu probable que l'épouse - qui ne parle au demeurant pas le français - puisse trouver à plus ou moins brève échéance un emploi lui permettant de subvenir à l'entretien de la famille, quand bien même son statut de requérante d'asile l'autoriserait à travailler depuis le printemps 2006 (art. 43 LSAI) On relèvera encore que l’intéressé n’a pas fait preuve d’une grande stabilité professionnelle, puisqu’il n’a exercé pratiquement que des missions temporaires de courte durée pour le compte d’agences de placement et que, comme rappelé ci-dessus, il n’a plus effectué de mission depuis le mois d'août 2005, soit depuis près d'un an. En d’autres termes, l’autorité intimée n’a nullement abusé de son pouvoir d’appréciation en considérant qu’aucun pronostic favorable ne pouvait être posé à ce stade quant à une éventuelle autonomie future du recourant et en invoquant la persistance d’un risque de dépendance à l’assistance publique pour refuser de soumettre le cas à l’ODM ; le SPOP pouvait se montrer d’autant plus strict que le recourant bénéficie d’un permis F qui lui permet de résider et de travailler librement en Suisse (art. c al. 3 LSEE ; dans le même sens arrêts TA PE.2001.0225 du 27 août 2001 ; PE.2001.0309 du 12 mars 2002 et PE.2004.0477 du 9 mars 2005). Sur ce point, le recourant fait valoir qu’il aurait plus de facilité à trouver un emploi s’il était au bénéfice d’une autorisation de séjour annuelle. Cet argumentation n’est pas fondée. Les ressortissants étrangers dont les conditions de séjour sont réglées par le biais d’une admission provisoire sont en effet autorisés à exercer une activité lucrative et les employeurs potentiels peuvent les engager sans avoir à respecter les conditions restrictives posées notamment à l’article 8 OLE. L’affirmation selon laquelle l’obtention d’un permis B faciliterait les recherches d’emploi du recourant ne saurait donc être suivie (cf. dans le même sens arrêt TA PE.2003.0073 + réf. cit.).

Il n’y a enfin pas lieu de mettre le recourant au bénéfice de l’article 36 OLE. Cette disposition prévoit que des autorisations de séjour peuvent être délivrées à d’autres étrangers n’exerçant pas une activité lucrative lorsque des "raisons importantes" l’exigent. Elle permet donc, si les conditions d’application sont réalisées, de délivrer exceptionnellement une autorisation de séjour à des personnes se trouvant dans une situation personnelle d’extrême gravité. Le Tribunal de céans a déjà eu l’occasion de préciser à plusieurs reprises que les principes qui avaient été dégagés par la jurisprudence du Tribunal fédéral dans le cadre de l’examen de l’art. 13 litt. f OLE (autorisation de séjour et de travail hors contingent dans un cas personnel d’extrême gravité) étaient applicables par analogie à l’appréciation des demandes d’autorisation de séjour fondées sur l’art. 36 OLE (voir, par exemple, arrêt TA PE 2003.0111 et les références citées, notamment le renvoi aux ATF 119 I b 43 et 122 II 186). Il en résulte que l’art. 36 OLE doit être interprété restrictivement. Une application trop large de cette disposition s’écarterait en effet des buts de l’OLE. En particulier, s'agissant notamment des motifs médicaux, l’application ne se justifie pas lorsqu’un étranger peut continuer d’être soigné en Suisse parce qu’il est au bénéfice d’une admission provisoire (arrêt TA PE.2003.0487 du 30 juin 2004).

En l’espèce, le recourant, admis à titre provisoire, ne fait valoir aucun motif important justifiant d’être mis au bénéfice d’une telle autorisation. Il n'établit l'existence d'aucune situation de détresse personnelle avérée nécessitant absolument la délivrance d'une autorisation de séjour. De plus, et comme relevé dans les considérants qui précèdent, il est à la charge des services sociaux, de sorte que l’application de l’article 10 al. 1 lettre d LSEE fait obstacle à toute transformation de son permis F en permis B, même sur la base de l’article 36 OLE.

7. En conclusion, l’autorité intimée n’a ni violé le droit ni excédé ou abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de transmettre, dans la situation actuelle, le dossier du recourant à l’ODM pour que celui-ci statue sur une éventuelle exemption aux mesures de limitation. Le recours ne peut donc être rejeté.

Vu l’issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge du recourant, qui n’a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête :

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du SPOP, division asile, du 17 novembre 2005 est confirmée.

III. Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge du recourant.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 21 août 2006

La présidente :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint