CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 30 juin 2006

Composition

M. P.-A. Berthoud, président; MM. Jean-Daniel Henchoz et Philippe Ogay, assesseurs.

recourante

X.________________, 1.*************,

autorité intimée

Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), à Lausanne

autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________________c/ la décision de l'OCMP du 15 décembre 2005 refusant de délivrer une autorisation de travail frontalière à Y.________________

Vu les faits suivants

A. Par demande non datée, vraisemblablement établie au début du mois de décembre 2005, X.________________a sollicité l'octroi d'une autorisation de travail frontalière en faveur de Y.________________, ressortissant angolais, qu'il souhaitait engager à partir du 3 janvier 2006 en qualité de polisseur sur métaux.

L'OCMP, selon décision du 15 décembre 2005, a refusé l'octroi de l'autorisation sollicitée aux motifs que Y.________________ ne pouvait pas bénéficier du statut de frontalier, compte tenu de sa nationalité, et que l'admission de ressortissants d'Etats tiers supposait la preuve qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'Union Européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre échange (AELE) ne pouvait être recruté en Suisse, conformément à l'art. 7 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE).

B. Dans son recours du 27 décembre 2005 dirigé contre la décision précitée de l'OCMP, X.________________a notamment fait valoir que ses démarches auprès de l'Office régional de placement (ORP) de 2.*************** et par voie de presse pour recruter un polisseur sur métaux qualifié n'avait pas abouti, que Y.________________ était capable de travailler seul et de prendre des initiatives et qu'au vu de son carnet de commande pour 2006, il avait besoin d'un collaborateur pour le seconder.

Le 9 janvier 2006, le juge instructeur du tribunal a précisé que le dépôt du recours n'avait pas pour effet d'autoriser provisoirement Y.________________ à entreprendre l'activité lucrative envisagée.

C. L'OCMP a produit ses déterminations au dossier le 22 février 2006. Il y a repris les motifs invoqués à l'appui de la décision litigieuse et a conclu au rejet du recours.

Par courrier du 20 mars 2006, X.________________a relevé qu'il avait fait paraître plusieurs annonces dans le Journal ***************, que sa demande de main-d'oeuvre avait été diffusée dans tous les ORP du canton et sur internet, que le métier de polisseur industriel n'était pas réglementé en Suisse, que Y.________________ avait eu l'occasion de se former "sur le tas" dans son pays d'origine et qu'il lui avait fourni les preuves de son savoir-faire.

Invité à indiquer s'il maintenait son objection liée à la nationalité du recourant, l'OCMP a répondu par l'affirmative le 6 avril 2006 en soulignant que Y.________________, entré en France le 4 novembre 2005, ne remplissait pas la condition de résidence de 6 mois au moins dans la zone frontalière. Il a ajouté le 20 avril 2006 que si la condition de la durée de résidence en zone frontalière serait remplie le 4 mai 2006, il n'en demeurait pas moins que X.________________n'avait pas entrepris toutes les démarches que l'on pouvait attendre de lui pour recruter un travailleur sur le marché local de l'emploi.

D. Par lettre du 15 mai 2006, X.________________a encore fait valoir que Y.________________ était marié et père d'une fille née en janvier 2005, qu'il lui avait laissé une excellente impression tant par ses qualités humaines que ses compétences professionnelles et que le poste de polisseur était resté ouvert pour tout le canton de Vaud jusqu'à fin mars 2006.

Interpellé par le juge instructeur du tribunal, Z.________________, conseiller en personnel auprès de l'ORP de 2.***************, a indiqué le 22 mai 2006 que X.________________avait présenté une demande de personnel pour un polisseur qualifié le 29 septembre 2005, que cette demande avait été diffusée sans succès sur la banque de données fédérales "plasta", qu'il n'existait pas de polisseur en situation de chômage, que X.________________avait déjà fait appel à l'ORP il y a quelques années et qu'il avait pu placer un demandeur d'emploi qui avait été formé au métier de polisseur.

Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la Loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

b) En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le Tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2. Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités internationaux et de la loi.

3. L'autorité intimée ayant admis que les conditions d'octroi d'une autorisation de travail frontalière en faveur de Y.________________ liées à la nationalité de l'intéressé et à la durée de son séjour en zone frontalière étaient réunies, seul le grief tiré de l'art. 7 OLE reste litigieux.

a) Aux termes de l'art. 7 al. 1 OLE, les autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de place ou de profession ou pour une prolongation du séjour, ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Depuis l'entrée en vigueur, le 1^er juin 2002, de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP), les recherches de personnel ne doivent pas se limiter au marché suisse mais doivent s'étendre au marché européen. Ce principe revêt cependant un caractère limité pour une activité frontalière, puisque le requérant doit, par définition, être domicilié dans la zone frontalière.

b) En l'espèce, le recourant a entrepris des démarches auprès de l'ORP de 2.*************** en septembre 2005 pour recruter un demandeur d'emploi qualifié dans le domaine du polissage industriel. Simultanément, il a fait paraître deux annonces dans la presse en octobre 2005. On peut admettre avec l'autorité intimée que le nombre et l'intensité des démarches entreprises ne sont pas particulièrement significatifs. Il faut toutefois relever que l'offre d'emploi formulée auprès de l'ORP de 2.*************** a été diffusée auprès de tous les ORP du canton de Vaud et dans l'ensemble de la Suisse, par le biais de la banque de données fédérales. Or, selon cet office, les recherches effectuées n'ont pas abouti pour le motif que dans le domaine du polissage industriel, la main-d'oeuvre qualifiée est insuffisante par rapport à la demande. Pendant une durée de 6 mois, aucun polisseur qualifié n'a été recensé parmi les chômeurs en quête d'un emploi. Dans ces conditions, il est inutile d'exiger d'un employeur qu'il multiplie la parution d'annonces par voie de presse. Au demeurant, le recourant a déjà eu un contact antérieur avec l'ORP de 2.***************, qui a abouti au placement d'un chômeur qu'il a formé au métier de polisseur. C'est dire que le recourant était conscient de la priorité à accorder aux demandeurs d'emploi indigène et qu'il aurait assurément donné suite à une proposition des organes de l'assurance chômage. La situation du recourant se distingue donc clairement de celle de nombreux employeurs désireux d'engager avant tout un collaborateur déterminé qu'ils connaissent et qui ne procèdent qu'à quelques démarches usuelles pour la forme.

4. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis et la décision entreprise annulée.

Vu l'issue du recours, les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision de l'OCMP du 15 décembre 2005 est annulée.

III. Une autorisation de travail frontalière sera délivrée à Y.________________ pour lui permettre de travailler en qualité de polisseur industriel pour le compte de X.________________, à 1.***************.

IV. Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat, l'avance de frais opérée par le recourant, par 500 (cinq cents) francs, étant restituée.

san/Lausanne, le 30 juin 2006

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM