CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 6 septembre 2006

Composition

M. P.-A. Berthoud, président; M. Jean-Claude Favre et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs.

Recourante

X.______________________, 1.**************,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.______________________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 9 janvier 2006 (VD 631'209) refusant de lui délivrer une autorisation de séjour, sous quelque forme que ce soit, dans le canton de Vaud

Vu les faits suivants

A. Par demande du 14 juillet 2005, X.______________________, ressortissante péruvienne née le 1^er juillet 1964, a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 f de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE). Elle a exposé être entrée en Suisse le 30 mai 2003 pour rejoindre son fils, né le 3 septembre 1985 et sa fille, née le 8 mai 1992, titulaires d'une autorisation d'établissement obtenue pour pouvoir vivre auprès de leur père établi en Suisse. Elle a précisé que le père des enfants avait quitté leur domicile commun à 1.**************, lui avait laissé la garde de ceux-ci, qu'il les voyait régulièrement, qu'elle avait travaillé en qualité de femme de ménage dès son arrivée en Suisse, qu'elle avait trouvé un emploi dans le secteur de l'hôtellerie-restauration, qu'elle suivait des cours de français et que son instinct maternel l'avait poussée à rejoindre ses enfants dès qu'elle avait pu le faire. Le 29 septembre 2005, le SPOP a informé l'intéressée de son intention de lui refuser l'octroi de toute autorisation de séjour dans le canton de Vaud. X.______________________ s'est déterminée par courriers des 1^er octobre et 29 décembre 2005.

B. Le SPOP, selon décision du 9 janvier 2006, notifiée le 23 janvier 2006, a décidé de refuser à la requérante une autorisation de séjour, sous quelle que forme que ce soit, aux motifs de la brièveté de la durée de son séjour en Suisse, des infractions aux prescriptions de police des étrangers commises, de l'absence d'intégration socioprofessionnelle, de l'impossibilité de lui délivrer une autorisation de séjour par regroupement familial et de la non-réalisation des conditions permettant l'octroi d'une autorisation de séjour pour cause de détresse personnelle.

A l'appui de son recours du 5 février 2006 dirigé contre la décision précitée du SPOP, X.______________________ a notamment fait valoir que ses enfants avaient été scolarisés à 1.************** dès leur arrivée en Suisse, qu'ils étaient intégrés à la Suisse au point de ne pouvoir vivre ailleurs, qu'elle assumait une partie de leurs frais d'entretien, l'autre partie étant prise en charge par leur père, qu'elle s'était sentie seule et déprimée après le départ de ses enfants du Pérou, que ceux-ci lui étaient très attachés, en particulier sa fille Y._________________, âgée de 13 ans, qu'il convenait de tenir compte de l'intérêt de son fils et de sa fille, que la législation suisse ne pouvait pas ne pas prévoir la réunification d'une mère et de ses enfants et que lien filial était indissoluble. Elle a notamment invoqué la protection des principes constitutionnels de la protection de la dignité humaine, des droits de la famille et des droits des enfants et a requis l'audition de ses enfants.

L'effet suspensif a été accordé au recours, par décision du 13 février 2006, la recourante ayant été provisoirement autorisée à poursuivre son séjour et son activité dans le canton de Vaud jusqu'à l'achèvement de la procédure cantonale de recours.

C. Le SPOP a produit ses déterminations au dossier le 7 avril 2006. Il y a repris, en les développant, les motifs invoqués à l'appui de la décision attaquée et a conclu au rejet du recours.

La recourante a présenté ses observations sur les déterminations de l'autorité intimée le 30 mai 2006. Elle a ajouté qu'elle s'était toujours occupée de ses enfants au Pérou, que si les parents pouvaient faire venir leurs enfants par le biais du regroupement familial, on voyait mal comment des enfants ne puissent pas, pour les mêmes motifs et dans des conditions identiques, faire venir leurs parents en Suisse, que tout enfant avait le droit d'entretenir des liens concrets et réels avec ses parents, qu'elle avait toujours agi par amour pour ses enfants et qu'elle souhaitait à tout le moins pouvoir rester en Suisse jusqu'à ce que sa fille dispose d'un métier.

Par courrier du 21 juillet 2006, remis à la poste le 29 juillet 2006, la recourante a produit au dossier le témoignage écrit de ses enfants.

Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la Loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

b) En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le Tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2. Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités internationaux et de la loi.

3. La recourante, qui séjourne et travaille illégalement en Suisse depuis un peu plus de trois ans, sollicite l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 f OLE. Il convient dès lors d'examiner en premier lieu les effets des infractions à la LSEE sur sa demande d'autorisation.

a) D'après l'art. 13 litt. f OLE, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur de "permis humanitaires". L'Office des migrations est seul compétent pour autoriser une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers, conformément à l'art. 52 litt. a OLE. Pratiquement, l'application de l'art. 13 litt. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l'autorité fédérale sur l'exception aux mesures de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est la délivrance d'une autorisation de séjour proprement dite. A cet égard, les autorités cantonales ne sont tenues de transmettre une demande dans ce sens à l'autorité fédérale compétente que si l'octroi de l'autorisation de séjour est subordonnée à une exception aux mesures de limitation. S'il existe en revanche d'autres motifs pour refuser l'autorisation, à savoir des motifs de police au sens large (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib, consid. 1c).

b) En vertu de l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté. Aux termes de l'art. 3 al. 3 du règlement d'application de la LSEE (RSEE), l'étranger qui aura exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de quitter la Suisse.

Le fait que les autorités, tant fédérales que cantonales, aient pris des dispositions pratiques pour tenter de régulariser certains séjours clandestins par le biais des permis dits humanitaires doit être compris comme ne concernant que les cas particuliers susceptibles d'une exception au sens de l'art. 3 al. 3 RSEE; la circulaire du 21 décembre 2001 de l'Office des étrangers et de l'Office fédéral des réfugiés, remplacée par celle du 17 septembre 2004 de l'Office des migrations, se comprend comme l'indication à l'attention des autorités cantonales des conditions auxquelles l'autorité fédérale acceptera d'entrer en matière (TA, arrêt PE.2003.0170 du 30 janvier 2004).

c) Les conclusions de la recourante, auxquelles il faut opposer l'existence d'infractions graves aux prescriptions de police des étrangers (entrée, séjour et travail sans autorisation), obligent le SPOP, puis l'autorité de céans, à devoir examiner si le recours entre dans les prévisions de l'art. 13 litt. f OLE, quand bien même cette question échappe à leur compétence, de manière à examiner si une exception à la règle de l'art. 3 al. 3 RSEE se justifie.

4. a) L'art. 13 litt. f OLE constitue une disposition dérogatoire aux mesures de limitation des étrangers prévue par l'ordonnance limitant le nombre des étrangers. A ce titre, les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées de manière restrictive. L'étranger concerné doit se trouver dans une situation de détresse personnelle. Le fait qu'il ait séjourné en Suisse pendant une longue période, qu'il s'y soit bien intégré au plan socio professionnel et que son comportement général ait donné entière satisfaction, ne suffit pas à constituer un cas d'extrême gravité. Il faut encore que la relation de l'intéressé avec la Suisse soit si étroite que l'on ne puisse plus exiger de lui qu'il vive dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. De tels liens ne sauraient être constitués uniquement par les relations de travail, d'amitié ou de voisinage nouées dans notre pays. En outre, les séjours illégaux en Suisse ne sont pas pris en considération. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée (sur ces différentes considérations, voir ATF 130 Il 39, consid. 3. pp. 41/42).

b) En l'espèce, la recourante séjourne en Suisse depuis approximativement trois ans. Cette durée peut être qualifiée de brève. Elle n'établit pas que son intégration socioprofessionnelle serait telle qu'un retour au Pérou ne puisse pas être exigé. La recourante est en bonne santé et le fait qu'elle ait toujours été financièrement indépendante et que son comportement n'ait pas donné lieu à des plaintes ne saurait entraîner l'application de l'art 13 litt. f OLE. Sous réserve de sa situation familiale, qui sera examinée au considérant 5 ci-dessous, la recourante ne se trouve pas dans une situation de détresse personnelle au sens de l'art. 13 litt. f OLE qui, il faut le rappeler, n'est pas destiné au premier chef à régulariser la situation des travailleurs clandestins (ATF 130 II 39 consid. 5.4 p. 46).

En réalité, la seule cause de la venue de la recourante en Suisse et son intention d'y poursuivre sont séjour résident dans la présence de ses enfants. Il faut donc examiner si cette présence peut justifier l'octroi d'une autorisation de séjour.

5. Comme le SPOP l'a relevé avec pertinence, le droit suisse ne connaît pas le regroupement familial en faveur des ascendants. L'art. 17 al. 2 LSEE ne prévoit une telle institution qu'en faveur des conjoints et des enfants célibataires âgés de moins de 18 ans. La demande de la recourante ne peut en conséquence que se fonder sur l'art. 8 de la convention européenne de sauvegarde et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH).

a) Un étranger, peut selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer la protection de la vie familiale découlant de l'art. 8 CEDH, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant un droit de présence assuré en Suisse soit étroite et effective. En l'espèce, les enfants de la recourante sont titulaires d'une autorisation d'établissement et la recourante entretient avec eux une telle relation. Bien que résidant clandestinement dans notre pays, la recourante est en principe habilitée à se prévaloir de l'art. 8 CEDH.

La protection découlant de l'art. 8 paragraphe 1 CEDH n'est pas absolue. Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie familiale est possible selon l'art. 8 paragraphe 2 CEDH pour autant qu'elle est nécessaire notamment au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à protection des droits et liberté d'autrui. Il convient de rappeler que l'enfant qui obtient un permis d'établissement dans le cadre de l'art. 17 al. 2 LSEE ne dispose pas d'un droit à faire venir les autres membres de sa famille dépourvus d'autorisation de séjour (ATF 127 II 60 consd. 2a).

b) En l'espèce, la recourante abuse de son droit au regroupement familial en invoquant les liens avec ses enfants. La recourante a en effet signé le 4 septembre 2001, devant notaire, un acte dans lequel elle a autorisé le transfert de l'autorité parentale au père des enfants et a donné son accord pour le départ de ses enfants vers la Suisse. Cela impliquait qu'elle vive séparée de ses enfants, puisqu'elle en confiant la garde à leur père, installé en Suisse, et qu'elle ne pouvait disposer d'aucun titre de séjour dans notre pays. La recourante ne peut pas se prévaloir du fait qu'elle séjourne en Suisse depuis 2003 auprès de ses enfants pour obtenir une autorisation de séjour, du moment qu'il s'agit d'un séjour illégal qu'il n'y a pas lieu de prendre en considération. Sinon, la violation de la législation en matière de séjour et d'établissement des étrangers commise par la recourante serait en quelque sorte récompensée. De toute manière, c'est désormais le père qui est présumé entretenir la relation familiale prépondérante avec les enfants du fait du transfert du droit de garde. Dans ces conditions, l'éventuelle atteinte au respect de la vie familiale de la recourante que constitue le refus de lui accorder une autorisation de séjour est compatible avec l'art. 8 paragraphe 2 CEDH. Ces principes ont été confirmés par le Tribunal fédéral dans son arrêt non publié du 3 juin 2005 (2A 240/2005) consécutif à un recours d'une ressortissante chilienne dont la situation était analogue à celle de la recourante, recours dirigé contre une décision du Tribunal de céans (arrêt TA PE.2004/0555 du 7 mars 2005).

L'abus de droit au regroupement familial ne peut conduire qu'au rejet du recours et à la confirmation de la décision entreprise. En particulier, une autorisation de séjour de durée limitée ne saurait être délivrée à la recourante.

6. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires.

Il appartiendra au SPOP de lui fixer un nouveau délai pour quitter le territoire vaudois et de s'assurer de son départ.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du SPOP du 9 janvier 2006 est confirmée.

III. L'émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge de la recourante.

sg/Lausanne, le 6 septembre 2006

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110).