CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 27 juillet 2006

Composition :

Mme Danièle Revey, présidente, MM. Pierre Allenbach et Pascal Martin, assesseurs. Christiane Schaffer, greffière.

Recourantes :

X._________________, à Lausanne,

Y._________________, à Lausanne,

toutes deux représentées par Me Filippo Ryter, avocat, à Lausanne

Autorité intimée :

Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre, et du placement, à Lausanne

Autorité concernée :

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet :	Refus d'octroi d'autorisation de séjour avec activité lucrative
	Recours X._________________ et Y._________________ contre la décision de refus du Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 7 février 2006 (demande de main-d'oeuvre n° 122663).

Vu les faits suivants

A. La société X._________________(ci-après : la société), à Lausanne, a présenté le 25 juillet 2005 une demande de permis de séjour avec activité lucrative, en vue d'engager comme télévendeuse Y._________________, ressortissante bulgare née le 25 décembre 1978. La société a pour but toute activité dans le domaine de la télécommunication et des assurances. Le contrat d'engagement annexé à la demande prévoyait ce qui suit : "Est engagé(e) en qualité de télévendeuse dès que possible, son travail consistera à promouvoir l'opérateur 1.************* et à prendre les inscriptions des futurs clients, par téléphone" étant précisé que "L'employé s'engage à réaliser au minimum 1 contrat de l'heure". Le salaire brut prévu était de 18 francs par heure, y compris les vacances, durant le temps d'essai de trois mois et pouvait être augmenté à 20 francs par heure dès le quatrième mois de travail.

B. Par décision du 27 juillet 2005, le Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après : l'autorité intimée) a refusé de donner suite à la demande de la société pour les motifs suivants :

"La personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1989 limitant le nombre des étrangers/modification du 21 mai 2001). Dans ces conditions, seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en considération. Tel n'est à notre avis pas le cas en l'espèce.

De plus, l'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse (art. 7 OLE). L'employeur doit entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux agences privées de placement offices régionaux de placement - pour trouver un travailleur."

C. Le 26 janvier 2006, la société a présenté une nouvelle demande de permis de séjour avec activité lucrative afin d'engager Y._________________, précisant qu'elle était engagée comme télévendeuse avec une qualification en management, en marketing et en langues. Elle a expliqué qu'elle n'avait à ce jour trouvé aucune personne ayant une qualification en management et une maîtrise des langues slaves comparables à celles de comme l'intéressée. Le contrat d'engagement prévoyait un salaire brut de 23 francs par heure, plus 8.33% pour les vacances, toujours à condition que l'employée réalise un contrat par heure. La requête mentionnait comme adresse de Y._________________ : c/o Mme Z.________________, 2.*************. Etaient jointes les pièces suivantes :

- Certificats de la Fédération de l'Union scientifique et technique de Blagoevgrad :

N° 112 attestant que "X.__________________ a accompli cours de la qualification et nouvelle qualification en slavon: russe, macédonien et serbe-croate"

N° 193 attestant que "X.__________________ a accompli cours de la qualification et nouvelle qualification en Management et marketing";

- Attestation du 28 juillet 1997 de l'Ambassade de France en Bulgarie attestant que X.__________________ avait suivi les enseignements dispensés au lycée bilingue francophone de Blagoevgrad et qu'elle avait obtenu le diplôme de fin d'études secondaires à la session de juin 1997;

- Une photocopie du passeport de X.__________________.

D. Par décision du 7 février 2006, l'autorité intimée a refusé de donner suite à la demande de la société au motif suivant :

"A l'examen de cette nouvelle demande, il apparaît qu'aucun élément nouveau n'a été soulevé. En conséquence, rien ne nous permet de modifier notre décision initiale du 27 juillet 2005 dont les motifs restent valables."

Le 27 février 2006, la société, représentée par l'avocat Filippo Ryter, a interjeté un recours auprès du Tribunal administratif contre la décision de l'autorité intimée du 7 février 2006. Elle a conclu à l'octroi de l'autorisation sollicitée. Alléguant que sa clientèle était composée d'environ 40 % de ressortissants de l'ex-Yougoslavie et des pays de l'Est, la société a relevé que l'intéressée était "apte à traiter dans toutes les langues d'origine slave, particulièrement le bulgare, l'albanais, le croate et le kosovare. Il s'agit de langues apparentées". A cela s'ajoutait une large expérience professionnelle dans le domaine de la téléphonie. La société a notamment déclaré avoir demandé en vain à l'Office régional de placement de lui fournir une liste des personnes ayant les qualifications professionnelles de l'intéressée et qui seraient à la recherche d'un emploi tel que proposé. Elle offrait la production d'autres diplômes et certificats de travail de la candidate.

Le 10 mars 2006, la juge instructeur du Tribunal administratif a informé les parties que Y._________________ était inconnue du Service de la population.

Le 21 mars 2006, le représentant de la société a produit une procuration de Y._________________ déclarant se joindre au recours; le 28 mars 2006 elle a été enregistrée comme recourante.

Dans ses déterminations du 6 avril 2006, l'autorité intimée a rappelé que la recourante était ressortissante d'un pays extra-communautaire, ce qui signifiait que seul l'Office fédéral des migrations pouvait délivrer une autorisation s'agissant de travailleurs disposant de qualifications très particulières et très pointues. Tel n'était pas le cas selon elle d'une personne engagée comme télévendeuse. Au surplus, aucune pièce au dossier ne venait corroborer les recherches de personnel évoquées dans le recours.

Le 22 mai 2006, la société a produit sept factures afférentes à des annonces qu'elle avait fait paraître dans le quotidien 24 Heures pour la recherche de télévendeur(euse). Elle n'a pas complété autrement son argumentation dans le délai qui lui avait imparti à cet effet par le juge instructeur.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. L’art. 1a de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) prévoit que tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE; 142.201]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377 consid. 2; 126 II 335 consid. 1a; 124 II 361 consid. 1a). De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307 consid. 2a).

2. En l'espèce, la recourante étrangère est originaire de Bulgarie, partant d’un pays tiers, de sorte qu’elle n’a aucun droit à l’octroi d’une autorisation de séjour. Le recours doit par conséquent être examiné à la lumière des art. 7 et 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21).

a) D’après l'art. 7 OLE, lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu.

b) Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l'UE et de l'AELE bénéficient également du principe de la priorité (cf. également les Directives sur l'entrée, le séjour et le marché du travail de l'Office fédéral des migrations, anciennement IMES, applicables en la matière, janvier 2004, ci-après : les Directives). L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. L'art. 8 al. 3 litt. a OLE prévoit qu'une exception peut être admise lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.

c) En l’espèce, l'employeur justifie sa requête en affirmant en substance qu'il a effectué des demandes auprès de l'Office régional de placement qui n'a pas été en mesure de lui donner une liste de personnes ayant les qualifications nécessaires et désireuses d'occuper le poste offert. Il a en outre produit les photocopies des annonces qu'il a fait paraître dans la presse locale. Selon lui, il n'aurait trouvé aucun candidat possédant les connaissances linguistiques, de marketing et de management de la recourante.

Toutefois, la société intéressée n'a donné aucune information sur le nombre et les qualités des personnes qui ont répondu à ses annonces. Elle s'est en outre limitée à un quotidien local - le 24 Heures - et elle n'a étendu ses recherches ni à l'ensemble de la région francophone en Suisse ou en France voisine, ni aux autres Etats membres de l'UE et de l'AELE. Elle n'a en particulier pas établi avoir fait des recherches dans la communauté des ressortissants de l'ex-Yougoslavie et des pays de l'Est, population qui comprend à n'en pas douter des personnes possédant les connaissances linguistiques requises pour le poste. En outre, si la recourante dispose certes, hormis sa langue maternelle et le français, de connaissances linguistiques - russe, macédonien, serbo-croate -, le niveau atteint dans ces langues n'est pas précisé.

Quant au domaine dans lequel l'intéressée est appelée à travailler - la vente par téléphone - il ne nécessite pas des connaissances pointues, en particulier une formation acquise dans une université ou auprès d'une haute école spécialisée, cela d'autant plus que l'activité se limite au langage parlé. Le diplôme en management et marketing de l'intéressée est certes utile, mais pas indispensable. Les télévendeurs ne répondent donc pas à la définition de personnel qualifié employé dans la loi (art. 8 al. 3 litt. a OLE). Preuve en est d'ailleurs le salaire offert à la recourante (23 francs bruts par heure) qui ne correspond pas à celui d'un employé qualifié. De plus, il ne s’agit à l'évidence pas d’un domaine qui souffre d'un manque de candidats. Enfin, une telle activité ne figure pas dans la liste des professions qui font l'objet de dispositions spéciales (v. liste sous chiffre 49 des Directives précitées).

Il convient en définitive d'admettre que la décision entreprise est pleinement justifiée, la demande litigieuse ne remplissant ni les conditions de l’art. 7 OLE, ni celles de l’art. 8 OLE. L’OCMP n’a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer l’autorisation requise.

7. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu l’issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourantes qui, pour les mêmes raisons, n’ont pas droit à des dépens (art. 55 al.1 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de l'OCMP du 7 février 2006 est confirmée.

III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 juillet 2006

La présidente: La greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.