CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 13 novembre 2006
Composition	Mme Isabelle Guisan, présidente; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs.

 

Recourante

A.________, à 1.********, représentée par Thierry THONNEY, avocat, à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), à Lausanne

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 28 février 2006 concernant B.________ (infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers)

 

Vu les faits suivants

A.                                Ressortissante chinoise née le 28 mars 1979, B.________ a été autorisée en date du 27 septembre 2002 à travailler au service de l'entreprise A.________, à 1.******** (ci-après : A.________) en qualité de cuisinière spécialisée. Par décision du 10 novembre 2003, le SPOP a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de l'intéressée suite à la séparation d'avec son mari. Le recours interjeté le 8 décembre 2003 contre cette décision a été rejetée par le Tribunal administratif le 29 juin 2004 et un délai échéant le 31 juillet 2004 a été imparti à la recourante pour quitter le canton de Vaud. Les effets de la décision du 10 novembre 2003 ont été étendus à l'ensemble de la Confédération et un nouveau délai de départ échéant le 31 octobre 2004 a été imparti à B.________ pour quitter la Suisse.

B.                               Le 20 juillet 2004, A.________ a présenté une nouvelle demande en vue d'engager B.________ à son service en qualité de cuisinière spécialisée dans la pâtisserie chinoise pour un salaire mensuel brut de 3'800 francs. Par décision du 20 janvier 2005 adressée à A.________, l'OCMP a rejeté cette demande au motif que cette dernière était une entreprise de création et de livraison de repas à domicile alors qu'une autorisation ne pourrait être délivrée, cas échéant, que pour un cuisinier spécialisé exerçant dans un restaurant. Cette décision a également été adressée le même jour à l'ancien conseil de B.________. Le 11 mars 2005, le SPOP a rendu une décision, également notifiée à l'ancien conseil de l'intéressée, refusant de délivrer à cette dernière une autorisation de séjour et lui impartissant un délai immédiat dès notification pour quitter le territoire vaudois. La notification en mains de B.________ est intervenue le 15 mars 2005. Aucun recours n'a été interjeté contre les décisions précitées.

C.                               Le 25 avril 2005, B.________ a présenté auprès de l'OCMP une demande de réexamen de la décision du 20 janvier 2005. Cette requête a été rejetée par l'OCMP le 4 juillet 2005. Ce refus a été adressé au conseil de l'intéressée, l'avocat Minh Son Nguyen. Aucun recours n'a été déposé contre cette décision.

D.                               Dans un rapport du 23 janvier 2006, la Police municipale de la commune de 3.******** a constaté ce qui suit :

"Procès-verbal de notification d'une décision définitive et exécutoire de renvoi - rapport de renseignements.

(...)

Au jour et à l'heure précités, à la demande de C.________, responsable du secteur "Division Etrangers" au Service de la population de Lausanne, Mme B.________ a été convoquée dans nos locaux et la décision citée sous rubrique lui a été notifiée. De plus, une carte de sortie, l'enjoignant de quitter la Suisse d'ici au 8 février 2006, lui a été délivrée.

Par ailleurs, Mme B.________ occupe toujours son poste d'aide de cuisine au sein de la société "A.________" à 1.********. De plus, il apparaît, selon les données du registre du commerce, qu'elle y fonctionne comme associée et possède un tiers du capital de la société.

Mme B.________ m'a également précisé qu'elle avait divorcé en avril 2005, en Chine, de M. D.________, et s'était récemment fiancée avec M. E.________. A ce sujet, M. E.________ m'a précisé que les démarches en vue d'un mariage avaient été effectuées et que tous deux allaient bientôt vivre ensemble à 2.********. M. E.________ a par ailleurs rédigé un papier, joint au présent écrit, sur lequel il précise cet état de fait. Le Service de la population de 3.******** n'a pas encore été renseigné du changement d'état civil de Mme B.________ où elle y figure toujours comme mariée/séparée.

Me NGUYEN Minh Son, avocat de l'intéressée, a pris contact avec moi à la demande de sa cliente et a été informé sur la teneur de la décision précitée. Il m'a précisé que Mme B.________ ne quittera pas la Suisse et a ajouté qu'un recours sera adressé au SPOP dès que la décision précitée aura été notifiée.

Au vu de ce qui précède et compte tenu des déclarations de Me NGUYEN Minh Son, il semble effectivement peu probable que l'intéressée quitte le territoire suisse dans le délai qui lui a été imparti. Si, malgré cela, Mme B.________ se décidait à quitter la Suisse et que la carte de sortie m'était retournée, un rapport complémentaire serait dressé et le SPOP avisé sans délai."

E.                               Le 23 janvier 2006, l'ancien conseil de B.________ a informé le SPOP que l'intéressée présentait par courrier séparé une demande d'autorisation de séjour auprès des autorités 4.********, notamment en raison de ses projets de prochain mariage avec E.________.

F.                                Le 13 février 2006, l'OCMP a informé A.________ que le SPOP lui avait fait parvenir copie du rapport de police du 23 janvier 2006. Invitée à se déterminer, la recourante a répondu le 20 février 2006 n'avoir jamais été avertie de la mesure prise à l'encontre de son employée et que, selon les dernières nouvelles en sa possession, l'intéressée avait déposé une "demande en mariage" dans le canton de 4.******** en vue d'épouser E.________.

G.                               Le 28 février 2006, l'OCMP a pris la décision, à titre de sanction administrative, de refuser d'entrer en matière, à compter de cette date et pour une durée de trois mois, sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère que A.________ pourrait être appelée à formuler. De plus, elle a indiqué qu'aussi longtemps que le statut de B.________ demeurerait inchangé, aucune autorisation de travail ne serait délivrée, même au-delà de la période de trois mois susmentionnée. L'autorité estimait en substance qu'en dépit de la décision négative du 20 janvier 2005 quant à l'octroi d'une autorisation de travail pour B.________, celle-ci avait poursuivi son activité au sein de A.________ depuis lors, soit durant plus d'une année.

H.                               Recourant au Tribunal administratif le 20 mars 2006, A.________ a conclu à l'annulation de la décision attaquée.

La recourante s'est acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.

I.                                   L'effet suspensif a été accordé au recours par décision du juge instructeur du 30 mars 2006.

J.                                 Dans ses déterminations du 23 mai 2006, l'OCMP a conclu au rejet du recours.

K.                               A.________ a déposé un mémoire complémentaire le 23 juin 2006.

L.                                L'autorité intimée s'est encore déterminée le 29 juin 2006.

M.                               Dans des écritures finales du 5 juillet 2006, la recourante a confirmé que la décision du 20 janvier 2005 ne lui avait jamais été notifiée et qu'elle a été abusée, de bonne foi, par B.________ qui ne l'aurait jamais informée de l'évolution de sa situation.

N.                               Le tribunal a statué par voie de circulation.

O.                              Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

 

Considérant en droit

1.                                Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP.

L'art. 31 al. 1 LJPA prévoit que le recours s'exerce par acte écrit dans les vingt jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, la recourante, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                                En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307 consid. 2).

3.                                a) Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE stipule que l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté.

Indépendamment de la sanction pénale, prévue à l'art. 23 al. 4 LSEE, l'employeur s'expose à une sanction administrative, soit en l'occurrence celle aménagée par l'art. 55 de l'Ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), aux al. 1 et 2, dont le contenu est le suivant :

  "¹ Si un employeur enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.

  ²L'Office cantonal de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par            sommation écrite, sous menace d'application des sanctions."

Les Directives de l’IMES, actuellement l'ODM, consacrent le chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE) et rappellent notamment ce qui suit :

             "(...)

             Les caractéristiques et l'activité de l'entreprise devant être prises en compte, notamment   en cas de travail au noir, il appartient aux autorités du marché du travail d'infliger des        sanctions administratives aux employeurs fautifs. Les mesures peuvent prendre la forme   d'un refus partiel ou total des demandes d'engagement de main-d'oeuvre étrangère              présentées par les employeurs fautifs. (...)

             Il s'agit là d'une tâche délicate; aussi est-il particulièrement important qu'autorités du          marché du travail et autorités compétentes en matière d'étrangers collaborent         étroitement. L'IMES se tient à la disposition des cantons qui souhaiteraient des conseils.

             Les problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de               travailleurs étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des           autorités. La gravité de l'infraction commise par l'employeur détermine en principe la               sévérité de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du               fait que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les    circonstances, peut avoir des conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir               constamment à l'esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller              à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi des autres travailleurs              occupés dans l'entreprise.

             Pour évaluer de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des         autorisations, il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise fautive et            l'effectif de son personnel et d'entendre au préalable des personnes responsables ou               concernées. On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne              sera plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manoeuvre est    réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également être prise en        compte.

             D'autres éléments d'appréciation peuvent être notamment:

             ●    le nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,

             ●    les conditions de travail et de rémunération,

             ●    le paiement des prestations sociales,

             ●    l'attitude de l'employeur.

             Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En   règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les            sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction               mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines              catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un         temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne              devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus         pénaliseraient les travailleurs innocents.

             La sanction doit être notifiée à l'employeur sous forme de décision contre laquelle,             selon l'art. 53 OLE, un recours peut être interjeté. La portée et la durée de la sanction                doivent être indiquées clairement. Selon l'art. 55 OLE, seules les autorités cantonales             du marché du travail sont habilitées à décider des sanctions administratives; l'IMES ne l'est donc pas. (…)"

b) Le Tribunal administratif a rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit, intitulé sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE, concernant les sanctions qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en l'absence de sommation préalable (arrêts TA PE.2005.0416 du 28 mars 2006 et PE.2005.0434 du 25 avril 2006). Il a toutefois retenu que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (arrêt TA. PE.2005.0416 précité). Pour le surplus, les cas suivants ont été jugés :

- confirmation d’une sanction de huit mois, établissement de taille relativement importante occupant un employé clandestin pendant trois mois, pas de paiement des charges sociales ni de résiliation de l’engagement, récidive après une sommation et une sanction antérieure de six mois (v. PE.2005.0361 du 17 février 2006 consid. 4) ;

- confirmation d’une sanction de six mois, établissement occupant un employé irrégulier en dépit d’une décision de refus, récidive après une sommation (v. PE.2003.0240 du 4 novembre 2003 consid. 4) ;

- confirmation d’une sanction de six mois, établissement persistant à occuper le même employé irrégulier, récidive après un simple avertissement et une sommation (v. PE.2003.0481 du 14 juillet 2004 consid. 4) ;

- confirmation d’une sanction de six mois, entreprise occupant trois travailleurs irréguliers, récidive après une sommation (v. PE.2004.0116 du 29 juillet 2004 consid. 5) ;

- réduction à trois mois d’une sanction de huit mois, société ayant sciemment passé outre un refus d’autorisation de l'autorité et gardé le travailleur irrégulier à son service pendant près de neuf mois, pas d’annonce à la caisse de compensation, pas de sommation antérieure (v. PE.2005.0318 du 13 février 2006 consid. 3b et 3c) ;

- réduction à trois mois d’une sanction de six mois, établissement ayant occupé un employé irrégulier pendant près d’une année, "petite entreprise", travailleur correctement rémunéré, prestations sociales et impôt à la source payés, faits spontanément admis, récidive après une sommation (v. PE.2004.0087 du 13 septembre 2004 consid. 5);

- réduction à trois mois d’une sanction de six mois, établissement occupant trois employés irréguliers, pas de sommation antérieure (v. PE.2005.0143 du 9 décembre 2005 consid. 3b) ;

- réduction à trois mois d’une sanction de six mois, entreprise occupant un seul travailleur irrégulier pour un jour au plus, récidive après une sommation (PE.2001.0284 du 14 février 2002 consid. 7) ;

- confirmation d’une sanction de deux mois, entreprise ayant occupé un employé irrégulier, récidive après un simple avertissement et une sommation (PE.2002.0334 du 23 juin 2003 consid. 5) ;

- réduction à trois mois d’une sanction de six mois, entreprise occupant un travailleur irrégulier pour un jour au plus, récidive après une sommation (PE.2001.0284 du 14 février 2002 consid. 7) ;

- annulation d’une sanction de trois mois, remplacée par une sommation, entreprise occupant un travailleur irrégulier, pas de sommation antérieure (PE.2005.0434 du 25 avril 2006 consid. 5).

4.                                a) En l'espèce, la recourante soutient en substance que B.________, depuis le dépôt de son recours auprès du Tribunal administratif en décembre 2003 en vue d'obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour et de travail suite à sa séparation conjugale, ne lui aurait jamais clairement exposé sa situation réelle. Ainsi, A.________ aurait toujours ignoré le résultat de cette procédure de recours et n'aurait jamais reçu non plus le refus de l'OCMP du 20 janvier 2005. Or, l'examen du dossier produit par l'autorité intimée laisse clairement apparaître que la décision précitée, qui faisait suite à la demande présentée par A.________ le 20 juillet 2004, a été notifiée à la fois à cette dernière ainsi que, simultanément, au conseil de B.________, Me Minh Son Nguyen. A cet égard, force est de constater que, contrairement à ce que soutient l'autorité intimée, Me Nguyen n'a jamais été le conseil de la recourante, mais a en revanche toujours agi au nom et pour le compte de B.________ uniquement. Les diverses correspondances figurant au dossier, soit notamment la lettre du 20 janvier 2005 adressée par l'OCMP au conseil précité, indiquent bien que l'autorité intimée a pris acte que l'avocat précité était le conseil de la personne citée en titre, soit B.________. De même, la décision du SPOP du 11 mars 2005 a été adressée à Me Nguyen, qui a présenté une demande de réexamen auprès de l'OCMP le 25 avril 2005, toujours au nom de B.________ exclusivement. La réponse négative du 4 juillet 2005, à nouveau adressée à Me Nguyen, se réfère encore expressément à B.________, tout comme le courrier adressé par Me Nguyen au SPOP le 23 janvier 2006 informant ce dernier que sa cliente déposait une requête auprès des autorités 4.******** pour y obtenir une autorisation de séjour en raison de son prochain mariage avec E.________. En d'autres termes, on doit bien admettre, comme l'affirme la recourante, qu'à aucun moment Me Nguyen n'a été le conseil de A.________. Dans ces conditions et comme exposé ci-dessus, le seul document de nature à prouver que la recourante aurait eu connaissance du refus de l'OCMP est la correspondance qui lui a été adressée le 20 janvier 2005. Cependant, dans la mesure où cette décision n'a pas été notifiée sous pli signature ou avec accusé de réception, on ne peut établir avec certitude que l'intéressée en a véritablement eu connaissance et, dans le doute, il convient de accorder foi aux affirmations de la recourante.

5.                                Indépendamment de ce qui précède, il est surprenant que A.________ se prévale de sa bonne foi en affirmant avoir toujours été convaincue que la procédure devant le Tribunal administratif suite à la décision négative du SPOP du 10 novembre 2003 était encore pendante et, partant, que son employée continuait à bénéficier de l'effet suspensif accordé dans ce cadre-là. En effet, cette procédure remonte à fin 2003 (dépôt du recours le 8 décembre 2003), soit à près de trois ans, et on comprend mal pourquoi A.________ n'a - apparemment du moins - jamais pris la peine d'interpeller B.________ pour connaître l'évolution de ce procès. De plus, si, comme elle le prétend, la recourante n'a pas eu connaissance de l'arrêt du 29 juin 2004, elle n'aurait eu aucune raison de présenter une nouvelle demande d'autorisation de séjour avec prise d'emploi le 20 juillet 2004, soit quelques jours seulement avant l'échéance du délai de départ imparti à son employée au 31 juillet 2004. Cela étant, il y a lieu de considérer qu'en réalité A.________ connaissait la situation exacte de B.________ et, à tout le moins, que quand bien même tel n'aurait pas été le cas, il lui incombait de prendre toutes dispositions utiles afin que la situation des personnes qu'elle employait fussent conformes sur le plan légal, notamment en ce qui concerne les autorisations de séjour et de travail. Aussi, la recourante ne peut valablement prétendre aujourd'hui s'être crue légitimée à garder l'intéressée à son service.

6.                                Vu la durée pendant laquelle A.________ a continué d'employer sans droit B.________, c'est à dire d'août 2004 à février 2006 au plus tôt, l'infraction aux prescriptions du droit des étrangers doit être considérée comme grave. Dans ces conditions, tant la quotité de la sanction infligée que sa portée se révèlent parfaitement justifiées quand bien même la recourante n'a jamais reçu d'avertissement préalable.

7.                                Enfin, il convient d'examiner l'autre aspect de la décision litigieuse, à savoir la prolongation du refus contesté aussi longtemps que le statut B.________ demeurera inchangé, soit jusqu'à la radiation de cette dernière au Registre du commerce. Compte tenu de l'attitude de A.________ rappelée ci-dessus, d'une part, et de B.________, d'autre part, l'OCMP n'avait pas d'autre moyen à disposition pour tenter d'obtenir enfin le respect de ses décisions du 20 janvier 2005 (refus de délivrer une autorisation de séjour et de travail) et du 25 avril 2005 (refus d'entrer en matière sur une demande de réexamen de la décision précédente), de sorte que la décision entreprise doit également être confirmée sur ce point.

8.                                Il résulte des considérants qui précèdent que l'autorité intimée n'a nullement abusé de son pouvoir d'appréciation en infligeant une sanction de non entrée en matière pour une durée de 3 mois à l'égard de la recourante. Le recours doit donc être rejeté aux frais de cette dernière, qui n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

 

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision de l'OCMP du 28 février 2006 est confirmée.

III.                                Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de la recourante.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

 

san/Lausanne, le 13 novembre 2006

 

 

                                                         La présidente:                                     

 

 

 

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.