CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Composition :

M. Pascal Langone, président; MM. Jean-Daniel Henchoz et Guy Dutoit, assesseurs; Christiane Schaffer, greffière.

Recourants :

A.________,

B.________,

tous deux à X.________ et représentés par Patrick STOUDMANN, avocat, à Lausanne

Autorité intimée :

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet :	Refus de délivrer une autorisation de séjour
	Recours A.________ et consort contre la décision du Service de la population (SPOP VD 1********) du 20 février 2006 refusant l'octroi d'une autorisation de séjour à A.________.

Vu les faits suivants

A. A.________, ressortissant de l'ex Serbie-et-Monténégro né le ********, est entré en Suisse le 21 mai 2005 avec un visa touristique valable un mois. Le 22 octobre 2005, lors d'un contrôle dans un appartement de l'immeuble n° 1******** de la rue des ********, deux représentants de la Police municipale de Crissier et de Bussigny ont rencontré A.________. Ce dernier ne parlant pas le français, il a expliqué par l'intermédiaire d'une voisine improvisée traductrice, qu'il était en visite chez C.________, mais qu'il vivait à X.________ avec son épouse B.________, dont il ne connaissait ni le nom de famille, ni l'adresse exacte.

Venue sur place, B.________, ressortissante italienne née le ********, au bénéfice d'une autorisation d'établissement (permis C CE/AELE), a expliqué qu'elle n'était pas encore l'épouse de A.________, mais que des démarches auprès de l'état civil étaient en cours. Elle a toutefois dit qu'elle ne savait pas pour quelle raison elle envisageait cette union, si ce n'est que son futur mari était gentil et qu'elle "aimait bien les petits jeunes". Elle l'avait rencontré six mois auparavant et il venait sporadiquement chez elle pour manger, recevoir de l'argent et faire laver son linge, sans toutefois laisser d'affaires personnelles. Interrogé à son tour, A.________ a déclaré qu'il avait rencontré sa future épouse en 2002 lors d'un séjour touristique et qu'il se mariait parce qu'il l'aimait. Un délai au 2 novembre 2005 a été fixé à A.________ pour quitter la Suisse.

B. Ayant constaté que l'intéressé était resté en Suisse sans autorisation, le Service de la population (SPOP) lui a imparti le 9 janvier 2006 un délai d'un mois pour quitter le territoire. Le 23 janvier 2006, par l'intermédiaire de son conseil, il a répondu au SPOP que les documents requis pour les formalités de mariage avaient été déposés auprès de l'état civil le 2 novembre 2005 et que son but était de fonder une communauté conjugale avec sa future épouse. A fin janvier 2006, il a présenté une demande d'autorisation de séjour au SPOP, en produisant notamment une attestation de prise en charge financière signée par B.________.

C. Entendu par la direction de l'état civil le 17 février 2006, A.________ a expliqué qu'il avait rencontré sa fiancée en mai 2005 chez son oncle D.________, qu'il vivait avec elle et qu'ils avaient des projets communs (vacances). Entendue à son tour, B.________ a mentionné qu'elle avait rencontré son futur mari le 15 mai 2005 dans une discothèque en France, qu'ils étaient revenus ensemble en Suisse, que depuis lors ils vivaient ensemble et qu'elle subvenait à son entretien.

D. Par décision du 20 février 2006, notifiée le 1^er mars 2006, le SPOP a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour à A.________, retenant l'existence d'un mariage conclu dans le but d'éluder les prescriptions sur le séjour et l'établissement des étrangers, notamment en raison de la différence d'âge du couple, de l'absence de projets communs et du fait que la seule possibilité d'obtenir une autorisation de séjour pour l'intéressé était le regroupement familial. A cela s'ajoutait qu'il était entré en Suisse et y séjournait sans titre de séjour valable. Un délai d'un mois dès la notification de la décision lui a été imparti pour quitter la Suisse.

E. Le 21 mars 2006, représentés par leur conseil, A.________ et B.________ ont déféré la décision du SPOP du 20 février 2006 au Tribunal administratif, concluant à sa réforme en ce sens qu'une autorisation de séjour soit accordée à A.________. Ils ont confirmé qu'ils faisaient ménage commun depuis le mois de mai 2005 et contesté n'avoir pas donné des explications concordantes s'agissant des circonstances de leur rencontre, qui avait eu lieu le 20 juin 2005, à la discothèque "********" en France. Le fiancé s'était en outre bien intégré dans la famille (ex-époux et fils âgé de 31 ans) de sa future épouse. Le mariage était retardé - contre leur volonté - par des procédures de vérification.

Par décision du 30 mars 2006, le juge instructeur du Tribunal administratif a autorisé le recourant à poursuivre son séjour dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée.

L'autorité intimée a produit ses déterminations le 25 avril 2006 concluant au rejet du recours. Elle a retenu que de nombreux indices (différence d'âge de 25 ans, séjour illégal du fiancé, explications divergentes et fluctuantes sur le lieu et la date de leur première rencontre, fiancé dans l'incapacité de donner le nom de famille, la date de naissance et l'adresse de la fiancée, absence de langue commune) démontraient que l'union envisagée avait pour seul but de procurer au recourant le droit de résider dans le pays.

Par mémoire ampliatif du 19 juin 2006, les recourants ont contesté l'objectivité des faits retenus par l'autorité intimée. La recourante n'aurait en particulier émis l'hypothèse de renoncer au mariage qu'en raison du risque que son fiancé soit contraint de quitter la Suisse, à défaut d'autorisation de séjour. Ils ont confirmé leur intention de contracter mariage dans le but de fonder une communauté conjugale en Suisse, faisant déjà ménage commun depuis environ une année.

Le 3 juillet 2006, l'autorité intimée a notamment contesté que le rapport établi le 31 octobre 2005 par un agent assermenté puisse contenir des éléments erronés quant aux faits.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP.

2. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

3. Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 consid. 3b in fine; ATF 108 Ib 205 consid. 4a).

Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. En l'espèce, le recourant ne dispose d'aucun droit à la délivrance d'une autorisation de séjour à quelque titre que ce soit. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 al. 1 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en règle générale d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail.

4. En l'espèce, le recourant, entré en Suisse avec un visa touristique limitant son séjour à 30 jours, est resté en Suisse sans autorisation. Il invoque ses liens - ménage commun et projets de mariage - avec une ressortissante italienne, titulaire d'un permis C, pour solliciter une autorisation de séjour. Les fiancés ayant déjà effectué les démarches en vue de leur mariage, notamment le dépôt des papiers auprès de l'état civil, il convient d'examiner tout d'abord sa situation sous l'angle du mariage.

a) D'après la jurisprudence (ATF 130 II 113 ss consid. 4, 8, 9 et 10) relative à l'art. 3 § 1, 2 lettre a et § 5 Annexe I de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), entré en vigueur le 1er juin 2002, le conjoint étranger d'un travailleur communautaire disposant d'une autorisation de séjour ou d'établissement en Suisse peut se prévaloir de droits d'une portée analogue à ceux dont bénéficie le conjoint étranger d'un citoyen suisse en vertu de l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20). Par conséquent, à l'instar des étrangers mariés à un citoyen suisse, les étrangers mariés à un travailleur communautaire jouissent, en principe, d'un droit de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, attendu qu'ils n'ont pas à vivre "en permanence" sous le même toit que leur époux pour être titulaire d'un tel droit. Ce droit n'est cependant pas absolu. D'une part, l'art. 3 Annexe I ALCP ne protège pas les mariages fictifs. D'autre part, en cas de séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer cette disposition lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du travailleur communautaire. A cet égard, les critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l'art. 7 al. 1 LSEE s'appliquent mutatis mutandis afin de garantir le respect du principe de non-discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP et d'assurer une certaine cohésion d'ensemble au système.

La preuve directe d'un mariage fictif ou mariage de complaisance ne peut être aisément apportée et l'autorité doit dès lors se fonder sur des indices. Constituent notamment des indices le fait que l'étranger soit menacé d'un renvoi parce que son autorisation de séjour n'a pas été renouvelée ou que sa demande d'asile a été rejetée. De même, la durée et les circonstances de la rencontre des époux avant le mariage, l'absence de vie commune des conjoints ou le fait que cette vie commune a été de courte durée, l'absence d'intérêts communs ou enfin la grande différence d'âge entre les conjoints constituent également des indices. Le seul fait de vivre ensemble pendant un certain temps et d'entretenir des relations intimes ne suffit pas, un tel comportement pouvant aussi avoir été adopté dans le but de tromper les autorités (Directives ch. 611.12; A. Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997, p. 273 ss et les références citées; v. aussi ATF 2A.724 du 30 juin 2005 et arrêt TA PE.2004.0273 du 25 avril 2005).

Au surplus, même en l'absence d'un mariage de complaisance, le conjoint étranger n'a pas droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour ou d'établissement, lorsqu'il se prévaut d'un mariage à des fins abusives. Ainsi, il y a abus de droit lorsqu'il se réfère, dans le seul but d'obtenir une prolongation de son autorisation de séjour en Suisse, à un mariage qui n'existe plus que formellement, soit lorsque l'union conjugale est définitivement rompue et qu'il n'y a plus aucun espoir de réconciliation. A cet égard, les causes et les motifs de la rupture ne sont pas déterminants (v. ATF 130 II 113 consid. 4.2).

b) En l'espèce, il est établi que le recourant est entré en Suisse avec un visa touristique échu le 21 juin 2005 et qu'il logeait dans un appartement mis à sa disposition par un compatriote. Il n'a pas contesté l'usage de ce logement, mais a affirmé qu'il était limité aux fins de semaine. Etant donné que le recourant dit vivre avec sa fiancée et vouloir fonder une communauté conjugale, l'utilisation d'un autre logement est pour le moins surprenant surtout pendant les jours en principe sans travail. Les doutes quant à l'existence d'une véritable communauté conjugale sont corroborés par les explications données spontanément à la police par la fiancée, lorsqu'elle a été invitée dans l'appartement du fiancé. Elle a dit ne pas très bien comprendre pourquoi elle voulait se marier, se satisfaisant du passage sporadique de son futur mari à l'occasion des repas, pour venir chercher de l'argent ou faire laver son linge. Ces premières déclarations emportent la conviction du tribunal : si les fiancés avaient réellement fait ménage commun, on ne voit pas pourquoi la fiancée aurait caché cet élément positif et favorable pour son futur époux. De même, il ne saurait être retenu que le rapport de police puisse être erroné à cet égard, comme semble l'affirmer le conseil des recourants. En effet, d'autres indices permettent de suspecter le mariage de complaisance : la grande différence d'âge des fiancés - 25 ans -, l'absence de langue commune - A.________ ne s'exprimant pas en français -, la différence de culture, les explications non concordantes sur le lieu et la date de leur première rencontre - A.________ ayant évoqué une première rencontre en 2002 déjà, non confirmée par B.________ - et surtout le statut précaire de l'intéressé dont le visa de visite, d'une durée limitée à un mois, était échu.

Il convient dès lors de retenir que les projets de mariage des intéressés n'ont en réalité que pour but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, en permettant au futur conjoint d'une ressortissante italienne détentrice d'un permis C d'obtenir une autorisation de séjour (permis B), de rester en Suisse et d'y exercer, comme il le fait déjà maintenant sans autorisation, une activité lucrative.

L'autorité intimée n'a donc ni violé le droit fédéral, ni commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer au recourant une autorisation de séjour fondée sur la proche conclusion de son mariage.

5. Il reste à examiner si le recourant a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour prévue à l'art. 36 de l'Ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21), à teneur duquel des autorisations de séjour peuvent être accordées à des étrangers n’exerçant pas une activité lucrative lorsque des raisons importantes l’exigent.

a) S'agissant de l'admission de couples concubins sans enfants, il est précisé dans la Directive 556.1 (v. Directives et commentaires de l'Office fédéral de la migration (ODM) sur l'entrée, le séjour et le marché du travail, Directives LSEE, 3^e version adaptée et remaniée, état mai 2006) que le partenaire d'un citoyen suisse, d'un étranger titulaire d'une autorisation d'établissement ou d'une personne au bénéfice d'une autorisation de séjour à l'année (livret C ou B) peut obtenir une autorisation de séjour en application de l'art. 36 OLE lorsque :

● l'existence d'une relation stable d'une certaine durée est démontrée;

● l'intensité de la relation est confirmée par d'autres éléments, tels que:

▪ une convention entre concubins réglant la manière et l'étendue d'une prise en charge des devoirs d'assistance (par ex. contrat de partenariat),

▪ la volonté et la capacité du partenaire étranger de s'intégrer dans le pays d'accueil;

● il est inexigible pour le partenaire étranger de vivre la relation à l'étranger ou dans le cadre de séjours touristiques, non soumis à autorisation;

● il n'existe aucune violation de l'ordre public (par analogie à l'art. 17, al. 2, LSEE);

● le couple vit ensemble en Suisse;

● le couple concubin peut valoir de justes motifs empêchant un mariage (par ex. délai d'attente prévu par le droit civil dans la procédure de divorce).

En l'espèce, le recourant ne remplit pas plusieurs des conditions permettant d'obtenir une telle autorisation, puisque la relation - pour autant qu'elle soit avérée - n'est pour le moment ni stable, ni d'une certaine durée, les intéressés se connaissant depuis une année seulement et n'ayant pas apporté la preuve ni rendu vraisemblable qu'ils faisaient vie commune. Aucune élément ne vient d'ailleurs étayer l'hypothèse d'une relation de concubinage réellement vécue.

b) Pour les couples qui ne sont pas encore mariés, la Directive 556.3 précise qu'une autorisation de séjour de durée limitée peut être, en principe, délivrée à un étranger pour lui permettre de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement (permis B ou C), dans la mesure où le mariage aura lieu dans un délai raisonnable (par ex : temps nécessaire à la présentation de documents pour le mariage) et pour autant que les conditions d'un regroupement familial ultérieur soient remplies (par ex : moyens financiers suffisants, absence d'indices de mariage de complaisance, aucun motif d'expulsion). L'autorisation peut également être délivrée après l'entrée en Suisse (par ex : entrée en tant que touriste; voir chiffre 223).

Dans la mesure où des soupçons de mariage de complaisance ont été relevés, que les formalités en vue du mariage ont déjà été accomplies et que la nécessité d'attendre en Suisse la décision de l'état civil n'est pas démontrée - étant rappelé que l'étranger ne peut durant le temps d'attente être autorisé à exercer une activité lucrative -, le recourant ne remplit pas les conditions lui donnant droit à une autorisation pour préparer son mariage.

6. Il résulte des considérants qui précèdent que la décision de l'autorité doit être confirmée et le recours rejeté avec suite de frais à la charge du recourant qui n'a pas droit à des dépens. Suite à une séance de coordination de la Chambre de police des étrangers (art. 21 al. 1 ROTA), il a été décidé qu'en cas de rejet de recours et de confirmation de la décision attaquée, un nouveau délai de départ serait désormais, et sauf exception, fixé par l'autorité intimée et non plus par le Tribunal administratif. En sa qualité d'autorité d'exécution des arrêts du tribunal, le SPOP est en effet mieux à même d'apprécier toutes les circonstances du cas d'espèce, tant dans la fixation du délai de départ que dans le contrôle du respect de ce dernier.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue par le SPOP le 20 février 2006 est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant, cette somme étant compensée avec le dépôt de garantie déjà effectué.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 14 septembre 2006

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'un exemplaire à l'ODM.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)