CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 6 octobre 2006

Composition

M. Pierre-André Berthoud, président MM. Jean-Claude Favre et Jean-Daniel Henchoz, assesseurs

Recourants

X._________________, 1.*****************, agissant tant en leur nom qu'en tant que représentants de Y.___________________, représentés par Me Pierre-Yves BRANDT, avocat, Petit-Chêne 18, case postale 5111, 1002 Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, et du placement (OCMP), à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.___________________ c/ décision de l'OCMP du 10 mai 2006 refusant l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail en faveur de Y.___________________

Vu les faits suivants

A. Le 30 mars 2006, les tenanciers du X.___________________ont déposé une demande d'autorisation de séjour et de travail en faveur de Y.___________________, ressortissante slovaque, née le 26 janvier 1981, qu'ils souhaitaient engager en qualité de fille de buffet-serveuse au bénéfice d'une autorisation de courte durée.

L'OCMP, par décision du 10 mai 2006, a refusé l'octroi de l'autorisation sollicitée au motif que les requérants n'avaient pas démontré avoir entrepris toutes les démarches idoines sur le marché suisse du travail pour recruter une employée correspondant au profil recherché.

B. A l'appui de leur recours du 31 mai 2006 dirigé contre la décision précitée de l'OCMP, les intéressés ont notamment fait valoir qu'ils employaient trois personnes à temps complet pour le service, que deux d'entre elles devaient travailler simultanément compte tenu des horaires d'ouverture, que la qualité du service permettait de faire face à la forte concurrence, que Y.___________________, recommandée par une connaissance commune, présentait les qualités personnelles et professionnelles requises, qu'elle bénéficiait d'une formation accomplie dans le domaine de la restauration, qu'ils avaient pris contact avec l'Office régional de placement de Lausanne (ORP) après la réception de la décision attaquée, que les candidatures reçues ne s'étaient pas révélées convaincantes, que la décision de l'OCMP du 10 mai 2006 ne répondait pas aux exigences de motivation tirées de l'art. 29 al. 2 Cst, que la plupart des candidats à un emploi dans le secteur de la restauration n'étaient pas qualifiés, que parmi les offres reçues de l'ORP, plusieurs personnes ne répondaient pas aux conditions du poste ou ne s'étaient même pas présentées, que le recours à des entreprises de travail intérimaire occasionnait des charges salariales importantes, qui n'étaient pas compensées par des prestations de meilleure qualité, qu'il en allait de même du recrutement par voie de presse et que les contraintes économiques auxquelles ils étaient soumis ne leur permettaient pas de poursuivre des recherches insatisfaisante durant des mois. Les recourants ont sollicité l'autorisation pour Y.___________________ d'exercer immédiatement son emploi, par voie de mesures provisionnelles. Au fond, ils ont conclu principalement à l'octroi de l'autorisation de séjour et de travail requise, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle instruction et nouvelle décision.

Par décision du 16 mai 2006, le juge instructeur du tribunal a rejeté la requête de mesures provisionnelles présentée.

C. Dans ses déterminations du 6 juillet 2006, l'OCMP s'est référé aux motifs invoqués à l'appui de la décision litigieuse, qu'elle a développés, et a conclu au rejet du recours.

Par courrier du 18 août 2006, les recourants ont encore relevé que l'une des employées de l'établissement avait donné son congé, qu'ils devaient donc engager deux serveuses, qu'ils n'avaient pas pu retenir une candidate parmi les nouvelles offres que l'ORP leur avait adressées, que l'inscription dans les bases de données de l'ORP était la plus efficace pour recruter du personnel et qu'ils ressentaient un sentiment d'inégalité de traitement par rapport à la politique pratiquée en matière d'octroi de main-d'oeuvre étrangère aux grandes sociétés à l'assise économique et au rayonnement plus importants.

Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la Loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

b) En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le Tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2. Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités internationaux et de la loi.

3. Les recourants font valoir que la décision entreprise doit être annulée pour défaut de motivation.

a) Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst, le droit d'être entendu implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision (ATF 126 I 97 consid. 2b). La motivation d'une décision est suffisante lorsque l'intéressé est mis en mesure d'en apprécier la portée et de la déférer à une instance supérieure en pleine connaissance de cause. Il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé son prononcé. Elle n'a pas l'obligation d'exposer et discuter tous les faits, moyens de preuves et griefs invoqués par les parties, mais peut se limiter à ceux qui, sans arbitraire, apparaissent pertinents (ATF 123 I 31 consid. 2c; 122 IV 8 consid. 2c; 121 I 54 consid. 2c; 119 Ia 264 consid. 4d; 117 Ib 64 consid. 4 p. 86). L'étendue de l'obligation de motiver dépend de la complexité de la cause à juger (ATF 111 Ia 2 consid. 4b).

b) En l'espèce, les recourants ont compris le sens de la décision litigieuse; les motifs invoqués à l'appui de leur recours démontrent qu'ils ont été en mesure d'en apprécier la portée. Leur objection selon laquelle l'OCMP n'aurait pas tenu compte de leurs démarches pour recruter une serveuse sur le marché de l'emploi ne saurait être retenue dans la mesure où la seule démarche entreprise est l'inscription à l'ORP et qu'elle est postérieure à la demande d'autorisation de séjour et de travail présentée.

Le grief des recourants tiré d'une violation de l'art. 29 al. 2 Cst est infondé.

4. a) Le protocole de l'extension de l'Accord sur la libre-circulation des personnes aux nouveaux Etats membres de l'Union européenne, dont la Slovaquie, est entré en vigueur le 1^er avril 2006. Les délais transitoires définis à l'art. 2 de ce document prévoient que pendant une période courant jusqu'au 30 avril 2011, la Suisse peut maintenir les restrictions relatives au marché du travail, telles que la priorité de la main-d'oeuvre résidente, le contrôle initial des conditions de travail et de salaire et les contingents progressifs. Cela signifie concrètement que pendant la période transitoire, les autorités cantonales de police des étrangers peuvent opposer à une demande de main-d'oeuvre en faveur d'un ressortissant slovaque la disposition de l'art. 7 al. 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) selon laquelle les autorisations pour l'exercice d'une première activité ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Il convient donc de déterminer si les recourants ont procédé aux démarches nécessaires pour recruter une serveuse sur le marché local de l'emploi.

b) Il est établi que les recourants n'ont entrepris la première démarche dans ce sens que le 20 avril 2006, soit après avoir pris la décision d'engager Y.___________________. Dès lors que leur choix s'était déjà porté sur cette candidate, il est naturel qu'ils n'aient peut-être pas fait preuve de la plus grande objectivité lors de l'examen des offres qui leur ont été soumises par l'ORP. A l'examen des offres produites au dossier et des explications fournies par les recourants pour ne pas retenir certaines candidatures, il apparaît que plusieurs d'entre elles étaient sérieuses et que les personnes annoncées bénéficiaient de l'expérience professionnelle requise. Le motif de refus fréquemment avancé, tenant aux difficultés de déplacement pour assumer les heures d'ouverture, est certes compréhensible mais ne paraît pas si absolu. Il n'est d'ailleurs pas certain que Y.___________________, si elle a accepté dans un premier temps de loger sur son lieu de travail, aurait été disposée à le faire dans la durée. En outre, il est vraisemblable que d'autres employés de l'établissement ne sont pas domiciliés à proximité immédiate et ne disposent pas d'un véhicule privé. Dans le même ordre d'idées, la justification du refus d'engager une candidate tenant au fait que les recourants n'étaient pas certains de pouvoir mettre sur pied une collaboration de longue durée peut paraître surprenante; en effet, la demande d'autorisation de séjour et de travail déposée en faveur de Y.___________________ est de courte durée et une collaboration à long terme n'a jamais été évoquée.

La remarque de l'autorité intimée selon laquelle les recourants ont par trop limité le champ de leurs recherches est justifiée. Certes, l'inscription dans les bases de données de l'ORP est susceptible de toucher un grand nombre de chercheurs d'emploi. Il n'en demeure pas moins qu'une annonce dans la presse, plus particulièrement dans la presse spécialisée, peut permettre l'engagement d'un travailleur qui ne se trouve pas forcément au chômage et qui peut être attiré par les conditions de travail et de rémunération dont les recourants affirment qu'elles sont favorables. De plus, le recours à une entreprise de travail intérimaire ne débouche pas exclusivement sur des missions temporaires mais peut aboutir - c'est souvent le souhait des personnes placées - sur un engagement de durée indéterminée.

En résumé, le tribunal doit constater que les recourants n'ont pas procédé à toutes les démarches que l'on pouvait attendre d'eux. En outre, ils ne laissent pas l'impression d'avoir examiné les offres reçues avec la conviction qui aurait probablement été la leur s'ils n'avaient pas d'emblée jeté leur dévolu sur Y.___________________. Au vu des candidatures reçues, il n'est établi que le recrutement sur le marché local de l'emploi d'une serveuse consciencieuse soit impossible.

5. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision entreprise maintenue.

Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires et n'ont pas droit à des dépens (art. 55 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de l'OCMP du 10 mai 2006 est confirmée.

III. L'émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge des recourants.

Lausanne, le 6 octobre 2006

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint