CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 16 octobre 2006
Composition :	Mme Danièle Revey, présidente; MM. Laurent Merz et Pierre Allenbach, assesseurs. Mme Christiane Schaffer, greffière.

 

Recourant :

X.__________________, à 1.*************,

  

Autorité intimée :

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

  

 

Objet :	Refus de délivrer
	Recours X.__________________ contre la décision du Service de la population (SPOP VD 733'676) du 16 mai 2006 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour CE/AELE.

 

Vu les faits suivants

A.                                X.__________________, ressortissant marocain né le 18 octobre 1972, a épousé en Espagne le 23 mai 1998 Y.________________, ressortissante espagnole née le 12 août 1973.

B.                               X.__________________ a été interpellé par la police à Lausanne le 11 février 2001 suite à un litige avec son amie, Z.________________. A cette occasion, il a déclaré être entré en Suisse au courant du mois d'août 2000 pour vivre chez la prénommée à Lausanne. Son épouse vivait à Ténérife. Il a produit une carte de résident espagnol délivrée à la suite de son mariage, valable jusqu'au 4 janvier 2004. Un délai au 19 février 2001 lui a été imparti pour quitter la Suisse.

C.                               L'intéressé s'est annoncé comme domicilié dès le 27 septembre 2002 auprès de son épouse Y.________________ (*****************), elle-même arrivée dans le pays le 1^er juin 2002 (selon le bail produit) et au bénéfice d'une autorisation de séjour de courte durée L CE/AELE valable jusqu'au 13 juillet 2003. Le 2 octobre 2002, le conjoint a présenté une demande de regroupement familial. Il a ensuite déménagé au chemin de ****************** à Lausanne.

D.                               Le 16 décembre 2002, le Service de la population (SPOP) a délivré à X.__________________ une autorisation de séjour de courte durée L CE/AELE valable jusqu'au 13 juillet 2003, au titre d'un regroupement familial sans activité lucrative.

Le 3 février 2003, 2.**************** à Lausanne a présenté une demande de main-d'oeuvre étrangère en faveur du prénommé. La demande a été acceptée par l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP) le 10 mars 2003. Au mois de juin 2003, la société qui exploite l'établissement public 3.**************** à Lausanne, a présenté une demande équivalente, acceptée par l'OCMP le 21 juillet 2003.

Entre-temps, par décision du SPOP du 16 juillet 2003, X.__________________ a obtenu une autorisation de séjour B CE/AELE avec activité lucrative, valable jusqu'au 18 juin 2008.

E.                               Le 11 août 2003, le Contrôle des habitants de la Ville de Lausanne a enregistré la séparation à l'amiable du couple XY._________________, l'époux conservant l'adresse du chemin de 1.************* à Lausanne. Entendu par un représentant de la Police municipale de Lausanne le 26 septembre 2003 sur réquisition du SPOP, l'époux a notamment donné les explications suivantes :

"(...)

D.3      Quelle est votre situation ?

R         Je travaillais en Espagne. C'est à cet endroit, au début de l'année 1998, que j'ai fait connaissance de mon épouse. Nous nous sommes mariés dans ce pays le 23 mai 1998. Au mois d'avril 2002, ma femme est venue s'installer à Lausanne. Elle a trouvé un travail comme cuisinière dans un restaurant à Genève. Elle n'est pas restée très longtemps, puisque deux semaines plus tard, elle a été engagée en qualité de cuisinière ****************** à Bussigny. Pour ma part, j'ai rejoint mon épouse au mois d'août 2002. Quelques mois plus tard, j'ai obtenu un permis L et j'ai travaillé du 1^er février au 15 mars 2003 à 2.****************à Lausanne. Les deux mois qui ont suivi, j'ai oeuvré au restaurant 4.***************. Depuis le 9 juin de cette année, je travaille comme serveur au restaurant 3.***************. Je gagne 3'500.- fr. brut par mois. Mon adresse officielle est toujours au ch. de 1.************* [à Lausanne], mais nous n'avons plus l'appartement. En effet, mon épouse est retournée en Espagne afin de se faire opérer de l'estomac. Quant à moi, je loge chez une amie, A.___________________, à ******************* Lausanne. Je ne lui paie aucun loyer. Je n'ai pas de dettes, ni d'économies. Je n'ai pas d'enfants.

D.4      Quand et pour quels motifs vous êtes-vous séparé de votre épouse ?

R         Je suis toujours avec mon épouse. Elle est simplement allée en Espagne se faire opérer. C'est pour des raisons financières qu'elle est allée se faire opérer à l'étranger.

D.5      Une procédure de divorce est-elle envisagée ou en cours ?

R         Non.

D.6      L'un des conjoints est-il contraint au paiement d'une pension ?

R         Non.

D.7      Le 11 février 2001, les agents de Police-secours sont intervenus à votre endroit. Il ressort que vous avez eu une altercation avec votre petite amie, Mlle Z.________________, avec laquelle vous sortiez depuis une année. Comment vous déterminez-vous ?

R         J'ai effectivement eu une relation avec Mlle Z.___________________, mais c'est fini depuis l'intervention de la police. A l'époque j'habitais en Espagne et nous nous rencontrions qu'occasionnellement. Depuis lors, je suis resté fidèle à mon épouse.

D.7      Quelles sont vos attaches en Suisse ?

R         J'ai mon travail et mes amis.

D.8      Ne voulez-vous pas admettre avoir contracté ce mariage uniquement dans le but de vous procurer un permis de séjour dans notre pays ?

R         Non, j'étais déjà marié avant d'arriver en Suisse.

D.9      Nous vous informons que, selon le résultat de cette enquête, le Service de la population pourrait être amené à décider la révocation de votre autorisation de séjour et vous impartir un délai pour quitter notre territoire. Que répondez-vous ?

R         Ma femme va revenir après son opération.

D.10    Nous vous donnons lecture de votre déposition. Avez-vous une modification ou une adjonction à y apporter ?

R         Je loge bien chez Mme A.___________________ à ******************, mais c'est juste en attendant de trouver un nouveau logement."

F.                                Par décision du 13 janvier 2004, le SPOP a révoqué l'autorisation de séjour CE/AELE de l'intéressé pour les motifs suivants :

"Monsieur X.___________________ est entré en Suisse le 27 septembre 2002 et a obtenu une autorisation de séjour fondée sur le regroupement familial à la suite de son mariage en date du 23 mai 1998 avec une ressortissante espagnole, entrée en Suisse le 15 juillet 2002 et mise au bénéfice d'une autorisation de séjour le 16 juillet 2003.

Le regroupement familial a pour sens et pour but de donner aux familles la possibilité de vivre en communauté au lieu de résidence et de travail. Or, tel n'est manifestement pas le cas en l'espèce, en effet il ressort du dossier de [recte : que] les deux époux sont séparés à l'amiable selon une communication du 11 août 2003 du bureau des étrangers de Lausanne, et que l'épouse a quitté la Suisse le 1^er septembre 2003 en effectuant une annonce de départ définitif.

(...)".

Un délai d'un mois dès la notification lui a été imparti pour quitter le pays.

X.__________________ ne s'est pas présenté aux convocations du Contrôle des habitants de Lausanne des 20 janvier, 20 février et 19 mars 2004, visant à lui notifier la décision du SPOP du 13 janvier 2004. Le 10 mai 2004, ce contrôle des habitants a informé le SPOP que l'intéressé avait quitté son domicile le 1^er janvier 2004 pour une destination inconnue. Par avis paru dans la Feuille des Avis officiels du canton de Vaud nos 41-42 des 21 et 25 mai 2004, X.__________________ a été avisé qu'il était invité à retirer une décision le concernant auprès du SPOP. Il était précisé que la décision serait considérée comme notifiée au plus tard dix jours après la parution de l'avis. La décision n'a pas été retirée par l'intéressé.

G.                               Par ordonnance de condamnation du 22 mars 2005, le Procureur général du canton de Genève a déclaré X.__________________ coupable de conduite d'un véhicule non couvert par l'assurance responsabilité civile - infraction commise le 2 juillet 2004 - et l'a condamné à la peine de 5 jours d'emprisonnement avec sursis, ainsi qu'à une amende de 500 francs.

H.                               Le 7 avril 2005, X.__________________ a annoncé son arrivée au chemin de ********************* à 1.*************, venant de Lausanne. Il faisait à nouveau ménage commun avec son épouse revenue en Suisse. Il a produit copies des décomptes de salaire pour son activité au 5.****************** à Genève (du 1^er décembre 2003 au 31 août 2004) et au restaurant 6.******************, à ****************** (du 1^er octobre 2004 au 31 mars 2005). Y.________________ a été entendue par la commune de 1.************* le 20 juillet 2005. Elle a notamment expliqué qu'elle était partie en Espagne le 1^er septembre 2003 pour cause de problèmes familiaux et revenue le 25 février 2004. Elle était actuellement dans l'attente d'indemnités de chômage. Ses intentions étaient de rester en Suisse et de retrouver un emploi. S'agissant de sa situation familiale, elle précisé qu'elle "va évoluer dans le sens d'une procédure de divorce, initiée en Espagne." Son époux, à la recherche d'un logement, était quelquefois de passage chez elle, mais elle n'envisageait pas la reprise de la vie commune. Convoqué par la commune de 1.*************, X.__________________ s'est présenté le 10 août 2005, accompagné de son épouse, et tous deux ont déclaré qu'ils faisaient ménage commun; il n'avait plus d'activité depuis fin mai 2005 et s'était inscrit au chômage.

Sur réquisition du SPOP, la Police municipale de 1.************* a procédé à une enquête de voisinage au chemin de ****************** à 1.*************, afin de déterminer si le couple faisait réellement ménage commun. Il ressort notamment ce qui suit du rapport établi le 3 mars 2006 :

"(...) Mme Y.___________________ réside à l'adresse précitée avec deux sous-locataires dans un appartement de 2 ½ pièces dont le loyer mensuel se monte à CHF 1'040.--, charges comprises. Le couple XY.__________________ s'est marié à Bilbao/E le 23.05.1998 et une séparation officielle a été prononcée le 01.10.2004 par le Tribunal civil de cette ville. A ce jour aucun enfant n'est issu de cette union et aucun des deux n'est tenu de verser une pension alimentaire à son conjoint.

Entendu dans nos locaux le jeudi 02.03.2006 à 1000, M. X.___________________ a déclaré :

'(...) Après 4 ans de bonheur, le 15.07.2002, je suis venu en touriste avec mon épouse qui avait trouvé du travail à Lausanne puis je me suis rendu à Ténérife en attendant d'obtenir une autorisation de séjour pour la rejoindre dans la capitale vaudoise le 27.09.2002, dans le cadre du regroupement familial. Les problèmes conjugaux ont commencé entre nous 4 à 5 mois avant son départ pour l'Espagne le 1.09.2003 pour différents motifs d'incompatibilité d'humeur en raison de nos divergences culturelles, de caractère, de mentalité et qu'elle a commencé à prendre énormément de poids, ce qui ne me plaisait pas du tout. A réitérées reprises, nous avons eu de violentes altercations verbales sans qu'il y ait d'échanges de coups entre nous. Lorsqu'elle s'est rendue dans son pays d'origine, par l'intermédiaire de sa mère, elle a entrepris sans que je le sache les démarches en vue de notre séparation, laquelle a été officialisée dans sa ville natale le 01.10.2004. Le 25.02.2004, elle est venue me rejoindre au chemin de 1.************* [...] à Lausanne dans mon studio où nous avons vécu ensemble jusqu'au 01.10.2004, date de son départ pour 1.************* à l'adresse précitée où elle s'est installée avec son amant. Le 07.04.2005, je suis venu la rejoindre car elle avait quitté son amant. Depuis le mois d'octobre ou novembre de la même année, je dors 2 à 3 fois par semaine à cette adresse et le reste du temps, je dors chez mon frère, [...], à Lausanne. Lorsque je ne dors pas à l'un de ces deux endroits, je me rends une à deux fois par mois à Annemasse/F où je vais rendre visite à ma fille *******************, née le 12.08.2005, laquelle est domiciliée chez sa mère et qui a été conçue d'une relation extraconjugale. Pour l'instant, je ne pense pas divorcer, j'ignore ce qu'en pense mon épouse et pour moi actuellement tout se déroule pour le mieux. Depuis le mois de juillet ou août 2004, avec mon épouse, nous n'avons plus entretenu de relations sexuelles.'

Depuis le 1^er juin 2005, M. X.___________________ bénéficie des prestations de l'assurance chômage (...). Il semble bien assimilé et intégré à la vie de notre pays. Il comprend et s'exprime parfaitement dans notre langue. Mis à part son frère [...] tous les autres membres de sa famille résident dans son pays d'origine. Le nom de l'intéressé est inconnu à l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest. (...)

Des renseignements obtenus auprès des concierges de l'immeuble (...) il ressort qu'ils ont vu durant quelques mois M. X.___________________ résider dans ce bâtiment, mais ils ne l'ont plus revu depuis 3 à 4 mois. Ils m'ont cependant précisé que son épouse et deux sous-locataires y habitaient en permanence.

Entendue le jour même à 0900, Mme Y.__________________ a déclaré :

'(...) De retour dans ma ville natale et comme mon mari était resté dans le canton de Vaud, avec son accord, j'ai effectué les démarches officielles en vue de notre séparation, laquelle a été officialisée seulement le 01.10.2004 car je n'avais pas les moyens financiers de payer un avocat avant le milieu de la même année. Le 25.02.2004, je suis venue m'installer chez mon mari au chemin de 1.************* [...] à Lausanne, puis je suis venue habiter à 1.************* avec mon amant le 01.11.2004 à l'adresse précitée. Pour l'instant, j'attends avant d'entamer une demande de procédure de divorce par manque de moyens financiers. Actuellement, je vis à l'adresse précitée avec un sous-locataire et pour mon mari, cette adresse est uniquement postale et il passe au domicile environ 2 fois par semaine pour y relever son courrier. Il lui arrive également une à deux fois par semaine d'y dormir à mon domicile avant de s'en aller et j'ignore où il réside quand il est absent. Je sais que mon mari a eu une relation extraconjugale avec une ressortissante française domiciliée dans son pays d'origine et qu'une fille est née de cette relation, raison pour laquelle je souhaite divorcer.

(...) Depuis le 1.7.2005, je bénéficie des prestations de l'assurance chômage (...).'

(...)".

I.                                   Par décision du 16 mai 2006, notifiée le 31 mai 2006, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour CE/AELE à X.__________________, pour les motifs suivants :

"A l'examen du dossier de l'intéressé, nous constatons qu'en date du 13 janvier 2004 nous avions révoqué son autorisation de séjour à la suite du départ à l'étranger de son épouse. Cette décision est en force.

Monsieur X.___________________sollicite une nouvelle autorisation de courte durée pour vivre auprès de son épouse, au bénéfice d'un permis L, à des fins de recherches d'emploi.

Dans un arrêt de principe du 4 novembre 2003 (ATF 2A.91/2003) [ATF 130 II 1], le Tribunal fédéral a précisé l'étendue du droit au regroupement familial tiré de la réglementation de l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) en faveur des membres de la famille de ressortissants européens. Conformément à cette jurisprudence, le ressortissant d'un Etat non membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre échange (AELE) ne peut se prévaloir des dispositions de l'ALCP que s'il est titulaire d'une autorisation de séjour durable dans un Etat membre de l'UE/AELE.

En l'espèce, tel n'est pas le cas de sorte que le règlement des conditions de séjour de l'intéressé doit être examiné en application de la Loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) et de la législation fédérale complémentaire.

A cet égard et conformément à l'article 39 lettres a, b et c de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE), l'étranger peut être autorisé à faire venir sa famille en Suisse lorsque son séjour et, le cas échéant, son activité lucrative paraissent  suffisamment stables, lorsqu'il dispose de ressources financières suffisantes pour l'entretenir et qu'il vit en communauté avec sa famille.

Or à l'examen des éléments en notre possession, nous constatons que ce couple ne fait pas ménage commun et que l'épouse est sans activité lucrative. Les conditions cumulatives du regroupement familial ne sont pas remplies.

(...)"

Un délai d'un mois dès la notification a été imparti à l'intéressé pour quitter le territoire.

Par mémoire du 20 juin 2006, X.__________________ a déféré la décision du SPOP du 16 mai 2006 au Tribunal administratif, concluant à son annulation et à l'octroi de l'effet suspensif. Il a nié avoir sollicité une nouvelle autorisation de séjour, celle délivrée le 17 juin 2003 étant toujours valable, puisque la décision de révocation prononcée le 13 janvier 2004 ne lui avait jamais été transmise et qu'il n'avait par conséquent pas pu se prononcer à son sujet. Il a invoqué une violation manifeste du droit d'être entendu, dès lors que la décision de révocation du 13 janvier 2004 avait été prise à son insu. Il a également reproché à l'autorité d'avoir procédé à une "qualification insuffisante des faits" notamment méconnaissant qu'il était titulaire d'une autorisation de séjour espagnole valable. L'ALCP devait donc lui être appliquée. Enfin, la constatation selon laquelle les conjoints ne feraient pas ménage commun était erronée; ils s'entendaient parfaitement et vivaient toujours en commun sous le même toit, partageant une vie conjugale stable et un amour réciproque depuis huit ans. Quant aux ressources financières, le recourant a précisé qu'il avait toujours travaillé et aidé son épouse à subvenir aux charges de la famille. En annexe, il a produit une copie de son autorisation de résidence en Espagne, une copie de l'autorisation L CE/AELE de l'épouse valable jusqu'au 28 mars 2007, une copie d'une lettre du 29 avril 2004 adressée par lui-même et son épouse au Contrôle des habitants de Lausanne, dont le texte est le suivant :

"Monsieur,

Par la présente, je me permets de vous écrit pour rendre attentif que pour motifs familiales ma femme Y.________________ a été obligée de s'absenter de la Suisse pour rentrer en Espagne pour un temps indéterminé.

Actuellement elle est de retour et nous sommes toujours ensemble dans notre foyer.

Je vous prie de bien vouloir prendre bonne note de ce qui précède et de mettre notre dossier au jour.

Recevez, Monsieur, mes salutations distinguées.

Y.___________________                                                   X.__________________"

Etait également joint au recours le témoignage écrit de l'épouse daté du 14 juin 2006, au contenu suivant :

"Je soussignée Madame Y.________________ épouse de Monsieur X.___________________ n'avoir jamais eu de problèmes majeurs avec mon mari. Je déplore également la décision prise à son encontre par l'office cantonal de la population. Etant mariée depuis le 23.05.1998, je partage avec mon mari une vie conjugale sans discorde fondée sur une entente et un amour intense."

Le 30 juin 2006, la juge instructeur du Tribunal administratif a informé le recourant de manière circonstanciée que la section du Tribunal administratif pourrait statuer selon la procédure sommaire de l'article 35a LJPA. Le recourant conservait toutefois la faculté de retirer son recours, sans frais.

Par courrier du 10 août 2006, le SPOP a transmis au tribunal copie du rapport de police genevois du 8 mai 2006 dont il ressort que le recourant a été mêlé à une rixe à la sortie d'un dancing à Genève vers quatre heures du matin, le 28 janvier 2006.

Le recours n'ayant pas été retiré, le tribunal a statué comme annoncé.

Considérant en droit

1.                                Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu’aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2.                                Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.                                En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 consid. 3b in fine; 108 Ib 205 consid. 4a). Commet un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas (par exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle). On peut également ajouter l'hypothèse d'un excès de pouvoir négatif visant le cas de l'autorité qui, au lieu d'utiliser sa liberté d'appréciation, se considère comme liée (voir notamment arrêt TA PE.1997.0615 du 10 février 1998).

4.                                Le recourant est d'avis que la décision du 13 janvier 2004 par laquelle son autorisation de séjour a été révoquée ne lui a pas été valablement notifiée puisqu'il ne l'a pas reçue.  

a) S'agissant tout d'abord de la notification, lorsque le droit cantonal, comme c'est le cas en procédure administrative vaudoise, ne prévoit pas de principes particuliers, il y a lieu d'appliquer les principes découlant de la jurisprudence (Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, spéc. p. 274). Une décision ou une communication de procédure doit être considérée comme notifiée, non pas au moment où le justiciable en prend connaissance, mais le jour où elle est dûment communiquée; s'agissant d'un acte soumis à réception, la notification est réputée parfaite au moment où l'envoi entre dans la sphère d'influence ou de "puissance" de son destinataire. Il suffit que celui-ci puisse en prendre connaissance (ATF 2A.54/2000 du 23 juin 2000; ATF 118 II 42 consid. 3b; 115 Ia consid. 3b; Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 876; Knapp, Précis de droit administratif, 4^ème éd., n° 704, p. 153). Lorsque l'agent distributeur laisse un avis de retrait à l'intention de l'ayant droit absent, la communication intervient seulement au moment du retrait effectif à la poste pour autant que celui-ci intervienne dans le délai de garde de sept jours. Lorsque la notification se fait par pli ordinaire, l'envoi est censé reçu dès qu'il a été remis au destinataire, dans sa boîte aux lettres ou sa case postale. Toutefois, l'envoi ne fait pas la preuve de sa réception par le destinataire, ni de la date de celle-ci (cf arrêts TA PS.2002.0132 du 9 janvier 2003; PS.1999.0037 du 23 septembre 1999; Grisel, op. cit., pp. 877-878; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berne 1990, n° 1.3.1, 1.3.2 et 1.11 ad art. 32).

Si le destinataire de l'envoi devait s'attendre à recevoir une notification ou s'il s'absente pour une longue période, on peut exiger de lui qu'il prenne les mesures nécessaires pour recevoir les décisions qui lui sont adressées. Ainsi, a-t-il été jugé que la notification à l'ancienne adresse d'un administré est valablement effectuée lorsque ce dernier s'absente pour un temps prolongé sans faire suivre son courrier ni donner de nouvelles ou charger un tiers d'agir à sa place. Parmi les mesures qui s'offrent au contribuable qui doit s'absenter figure notamment la désignation d'un représentant contractuel (ATF 113 Ib 296 consid. 2a et la jurisprudence citée; Yves Donzallaz, La notification en droit interne suisse, Berne 2002, n° 1048, p. 503). En d'autres termes, la jurisprudence assimile au refus de la communication le fait de s'absenter pour un temps relativement long sans faire suivre son courrier ou laisser d'adresse où l'on peut être atteint (Poudret, op. cit., n° 1.3.6 ad art. 32, p. 203). Enfin, lorsque le lieu de séjour de la partie est inconnu ou lorsqu'elle n'a pas de mandataire qui peut être atteint, l'autorité peut notifier ses décisions soit par voie édictale, soit par publication dans la Feuille des avis officiels (Benoît Bovay, op. cit., p. 276).

Dans le cas d'un étranger qui avait entrepris des démarches relatives à une autorisation de séjour, le Tribunal fédéral a jugé que l'intéressé devait s'attendre à une décision des autorités compétentes. Ne s'étant pas inquiété du courrier qui pouvait arriver aux adresses successives où il avait indiqué habiter, la seule façon de lui notifier une décision consistait à publier un avis dans la FAO, comme l'avait fait le Service cantonal. Ainsi, le Tribunal administratif n'était pas tombé dans l'arbitraire en considérant que la décision avait été notifiée correctement par l'avis paru dans la FAO et qu'elle était donc entrée en force (v. ATF 2A.533/2005 du 17 octobre 2005 consid. 3; TA PE.2005.0266 du 27 juillet 2005).

b) Il est rappelé que le Contrôle des habitants de Lausanne a convoqué à plusieurs reprises l'intéressé afin que la décision rendue le 13 janvier 2004 puisse lui être notifiée. Le recourant ne s'est pas présenté, alors qu'il se trouvait encore, selon ses propres déclarations, à Lausanne où il avait gardé son domicile au chemin de 1.************* et où, toujours selon ses dires, son épouse était venue le rejoindre le 25 février 2004. Il est vrai qu'à cette époque, soit du 1^er décembre 2003 au 31 août 2004, l'intéressé travaillait au 5.****************** à Genève. En admettant qu'il ait séjourné pendant quelque temps ailleurs qu'à son adresse lausannoise, il devait à tout le moins prendre des mesures pour que son courrier lui parvienne ou annoncer son départ pour une nouvelle destination au Contrôle des habitants. Cela d'autant plus qu'il ne pouvait ignorer le risque, ayant été averti par la police lors de son audition du 26 septembre 2003, d'être convoqué ou de recevoir un avis de l'autorité intimée, notamment une décision de révocation de son autorisation de séjour. Dès lors, la seule façon de lui notifier une décision consistait à publier un avis dans la FAO, comme l'a fait l'autorité intimée. N'ayant pas donné suite à l'invitation de retirer l'avis le concernant, la décision a été réputée notifiée dans le délai de dix jours dès la parution de l'avis, soit au plus tard le 4 juin 2004. Elle est donc entrée en force et ne peut plus être remise en cause.

5.                                Le recourant semble également reprocher à l'autorité une violation du droit d'être entendu au motif qu'il n'aurait pas pu se déterminer sur la décision du 16 mai 2006 refusant de lui accorder une autorisation de séjour.

a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. (art. 4 aCst.), en particulier le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment (ATF 125 V 332 consid. 3a).

b) La décision de révocation de l'autorisation de séjour de l'intéressé étant entrée en force, il séjournait dès lors en Suisse sans autorisation. Dans la mesure où il n'entendait pas quitter le pays, l'autorité intimée a, à juste titre, examiné s'il remplissait les conditions d'octroi d'une autorisation initiale. Dans le cadre de cette procédure, lui-même et son épouse ont été entendus par la police le 2 mars 2006, soit avant qu'une décision ne soit prise. Le grief de violation du droit d'être entendu doit par conséquent être écarté.

6.                                Le recourant reproche enfin à l'autorité d'avoir établi les faits de manière inexacte et d'avoir violé les dispositions du droit communautaire. La décision querellée méconnaissait qu'il était titulaire d'une autorisation de séjour espagnole valable et qu'il vivait avec son épouse une relation conjugale stable et aimante.

a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le droit au regroupement familial fondé sur l’art. 3 Annexe I de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) ne peut être invoqué par un ressortissant d’un Etat tiers que lorsqu’il séjourne déjà légalement en Suisse ou dans un Etat membre de la CE/AELE (ATF 130 II 1 consid. 3.6). En l'espèce, le recourant s'est vu révoquer son autorisation de séjour en Suisse par décision du 13 janvier 2004 notifiée le 4 juin 2004, lui impartissant un délai de départ d'un mois, de sorte qu'il ne saurait prétendre qu'il réside légalement en Suisse en tout cas depuis 4 juillet 2004. De surcroît, l'attestation de résidence communautaire qu'il a produite a perdu sa validité le 5 janvier 2004, si bien qu'il ne peut davantage affirmer qu'il séjournerait légalement dans un Etat membre de la CE/AELE. Force est par conséquent de retenir qu'il ne remplit pas les conditions précitées.

Toutefois, l'époux d'un ressortissant d'un Etat membre de la Communauté européenne peut bénéficier de l'art. 2 ALCP, aux termes duquel "les ressortissants d'une partie contractante qui séjournent légalement sur le territoire d'une autre partie contractante ne sont pas, dans l'application et conformément aux dispositions des annexes I, II et III de cet accord, discriminés en raison de leur nationalité". L'art. 2 ALCP figure en effet dans les "dispositions de base" de l'Accord (art. 1 à 9 ALCP) dont il exprime l'un des objectifs fondamentaux. Le principe de non-discrimination revêt ainsi une portée générale. Il convient dès lors d'examiner à la lumière de l'art. 2 ALCP l'éventuel droit du recourant à une autorisation de séjour, qui ne pourrait se fonder que sur des dispositions du droit interne, puisque l'art. 3 annexe I ALCP n'est pas applicable en l'espèce.

b) L'art. 17 al. 2 1ère phrase LSEE dispose que le conjoint d'un étranger possédant l'autorisation d'établissement a droit à l'autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble. Une séparation entraîne la déchéance de ce droit, indépendamment de ses motifs, à moins qu'elle ne soit que de très courte durée et qu'une reprise de la vie commune ne soit sérieusement envisagée à brève échéance (cf. ATF 127 II 60 consid. 1c; arrêt 2A.379/2003 du 6 avril 2004, consid. 3.1). L'époux d'un étranger titulaire d'une autorisation d'établissement est donc traité moins avantageusement que le conjoint d'un citoyen suisse, auquel l'art. 7 al. 1 LSEE permet de séjourner en Suisse en principe pendant toute la durée formelle du mariage même en l'absence de vie commune (ATF 121 II 97 consid. 2). En vertu du principe de non-discrimination garanti par l'art. 2 ALCP, le recourant peut donc réclamer que sa demande d'autorisation de séjour soit examinée sous l'angle de l'art. 7 LSEE.

c) Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement; ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. Quant à l'art. 7 al. 2 LSEE, il prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers. D'après la jurisprudence, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit en l'absence même d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE (ATF 127 II 49 consid. 5a p. 56 et la jurisprudence citée).

L'existence d'un abus de droit découlant du fait de se prévaloir de l'art. 7 al. 1 LSEE ne peut en particulier être simplement déduit de ce que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (cf. ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). Il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée ou que les époux vivent séparés et n'envisagent pas le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (ATF 128 II 145 consid. 2.2 p. 151 et la jurisprudence citée). Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il  n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF II 113 consid. 4.2 et 9.5). Des indices clairs doivent démontrer que la poursuite de la vie conjugale n'est plus envisagée et qu'il n'existe plus de perspective à cet égard (ATF 128 II 145 consid. 2.2. et les arrêts cités). Pour admettre l'abus de droit, il convient de se fonder sur des éléments concrets indiquant que les époux ne veulent pas ou ne veulent plus mener une véritable vie conjugale et que le mariage n'est maintenu que pour des motifs de police des étrangers. L'intention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une preuve directe, mais seulement grâce à des indices (ATF 127 II 49 consid. 5a p. 57).

d) Cela étant, l'ensemble des dispositions susceptibles de permettre à un conjoint de bénéficier du regroupement familial (art. 3 Annexe I ALCP [cf. ATF 130 II 113 consid. 4.2 et 9.5]; art. 7 al. 1 et 17 al. 2 LSEE; art. 38 et 39 OLE) excluent la délivrance au conjoint d'une autorisation de séjour pour regroupement familial lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande vise seulement à obtenir une telle autorisation.

e) En l'espèce, il est établi que l'époux a effectué plusieurs séjours en Suisse sans son épouse, notamment chez son amie pendant plusieurs mois de 2000 jusqu'au 11 février 2001, puis en 2003 chez une autre personne. Au retour de l'épouse de l'Espagne le 25 février 2004, les conjoints auraient brièvement repris la cohabitation (prétendue déclaration commune des époux du 29 avril 2004, non signée et absente du dossier du SPOP; voire les déclarations de l'épouse du 2 mars 2006). Quelques mois plus tard toutefois, une séparation à l'amiable a été prononcée le 1^er octobre 2004 par le juge civil en Espagne. A cette époque, le recourant a entretenu une liaison hors mariage avec une ressortissante française, dont sera issue une fille née le 12 août 2005. De son côté, l'épouse s'est installée depuis le 1^er novembre 2004 au chemin de *************** à 1.*************, les premiers temps avec son "amant" puis avec un sous-locataire, son mari n'utilisant cette adresse que comme boîte postale (cf. déclarations de l'épouse du 2 mars 2006).

Le 20 juillet 2005, l'épouse a déclaré à la commune de 1.************* qu'elle entendait entreprendre des démarches en Espagne tendant au divorce et qu'elle n'envisageait pas de reprendre la vie commune avec son époux, qui était quelquefois de passage chez elle. Le 2 mars 2006, elle a confirmé vouloir divorcer de son mari dès que ses moyens financiers le lui permettraient.

Certes, trois semaines après ses déclarations du 20 juillet 2005, l'épouse est revenue auprès de la Commune de 1.************* le 10 août 2005 pour corroborer les dires de ce dernier qui affirmait que le couple faisait toujours ménage commun (v. lettre de la commune de 1.************* du 12 octobre 2005). Vu les éléments qui précèdent, cette affirmation n'est pas crédible, mais paraît manifestement dictée par les besoins de la cause, soit par le voeu du recourant de poursuivre son séjour en Suisse.

Pour les mêmes motifs, on ne saurait davantage croire les déclarations du recourant selon lesquelles: "Mariés depuis 1998, le couple s'entend parfaitement et vit toujours en commun sous le même toit. Les époux affirment même qu'ils partagent une vie conjugale stable et un amour réciproque depuis huit ans" (v. ch. IV A 1 du mémoire de recours). On rappellera en particulier que les conjoints n'ont partagé le même toit que de manière sporadique et, surtout, que l'époux a conçu un enfant avec une autre femme, ce qui ne paraît guère compatible avec une vie conjugale stable.

Vu ce qui précède, le récent témoignage écrit de l'épouse, daté du 14 juin 2006, est pareillement fantaisiste, sans compter qu'il est en contradiction flagrante avec ses propres déclarations antérieures, dûment protocolées par la police.

Force est ainsi de retenir que le mariage du recourant est vidé de sa substance, la rupture étant définitive et tout espoir de reprise de vie commune illusoire. C'est donc en vain que le recourant tente de se prévaloir de son mariage pour obtenir une autorisation de séjour dans le canton de Vaud.

7.                                Mal fondé, le recours doit être rejeté aux frais de son auteur qui succombe et qui, vu l'issue de son pourvoi, n'a pas droit à des dépens. Le SPOP fixera un nouveau délai de départ.

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté. 

II.                                 La décision rendue le 16 mai 2006 par le SPOP est confirmée.

III.                                Le SPOP est invité à fixer un nouveau délai de départ à X.__________________, ressortissant marocain, né le 18 octobre 1972.

IV.                              Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant, cette somme étant compensée avec son dépôt de garantie.

V.                                Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 16 octobre 2006

 

La présidente:                                                                                           La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'un exemplaire à l'ODM.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)