CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 30 avril 2007

Composition

M. Pierre-André Berthoud, président; M. Jean-Claude Favre et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs. M. Jérôme Campart, greffier.

recourante

X.____________________, M. Y.____________________, à 1.**************,

autorité intimée

Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d’œuvre et du placement, à Lausanne

autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.____________________ c/ décision du Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP) du 11 juillet 2006 (127261) - demande de main-d'oeuvre concernant Z._________________ – lui refusant l’octroi d’une autorisation de séjour et de travail.

Vu les faits suivants

A. Le 6 juin 2006, la société X.____________________, active dans le courtage de produits agro-alimentaires, a déposé une demande d’autorisation de séjour et de prise d’emploi en faveur de Z._________________, ressortissant hongrois, né le 13 août 1961, qu’elle avait engagé depuis le 1^er juin 2006 pour un stage de formation d’une durée de six mois pour une rétribution mensuelle désignée sous le vocable de « consultancy fees » de 2'000 Euros. En annexe à sa demande, la requérante a produit le bail à loyer d’un appartement d’une pièce qu’elle avait loué pour son employé ainsi qu’une copie du contrat de travail signé. Sur interpellation de l’OCMP, X.____________________ a expliqué, par courrier du 7 juillet 2006, qu’en raison de l’expansion de ses affaires en Hongrie, elle souhaitait s’adjoindre la collaboration d’un employé hautement qualifié, sachant parler et écrire le hongrois et l’anglais, profil auquel Z._________________ correspondait. Le curriculum vitae, les diplômes et les certificats de travail de l’employé étaient joints à ce courrier explicatif. S’agissant de l’expérience professionnelle de Z._________________, il y a lieu de noter qu’il est au bénéfice d’une longue expérience puisqu’il a occupé le poste de « trader » dans diverses entreprises depuis 1989, spécifiquement dans le domaine agro-alimentaire.

L’OCMP, selon décision du 11 juillet 2006, a refusé de délivrer l’autorisation sollicitée au motif que la requérante n’avait pas entrepris les démarches qu’on pouvait attendre d’elle afin de trouver un travailleur présentant le profil recherché sur le marché local de l’emploi.

B. Le 25 juillet 2006, X.____________________ a formé recours contre la décision précitée. La recourante a repris les arguments qu’elle avait exposés le 7 juillet 2006, en indiquant qu’entre-temps elle avait porté le salaire mensuel brut de son employé à fr. 8'000.- par mois, ajoutant que le profil de Z._________________ constituait une réelle opportunité pour son équipe.

Le 26 juillet 2006, la recourante a requis l’aide de l’Office régional de placement (ci-après : ORP) de Vevey auquel elle a transmis les profils de deux employés qu’elle recherchait. Selon l’annonce, le postulant idéal devait être au bénéfice d’une formation de courtier, bien connaître le marché agro-alimentaire, maîtriser parfaitement l’anglais ainsi que, pour l’un des deux postes, le hongrois et, pour l’autre, le russe. S’agissant du salaire offert, il est compris dans une fourchette de Fr. 7'000.- à 8'000.- par mois.

L’OCMP a produit ses déterminations au dossier le 14 septembre 2006. Il y a repris, en les développant, les motifs invoqués à l’appui de la décision litigieuse et a conclu au rejet du recours.

Par courrier du 22 septembre 2006, adressé à l’autorité intimée, la recourante a indiqué que les démarches qu’elle avait entreprises auprès de l’ORP pour trouver un candidat présentant les qualifications recherchées étaient demeurées vaines, ce que l’Office précité avait confirmé par courrier du 21 août 2006. L’intéressée a donc rappelé à l’autorité intimée que le profil de Z._________________ correspondait parfaitement à celui recherché, indiquant qu’elle avait établi un nouveau contrat de travail portant son salaire mensuel à fr. 8'000.-.

C. A l’issue d’une première délibération, le Tribunal de céans a prié la recourante de lui fournir des informations complémentaires, ce qu’elle a fait le 19 décembre 2006. En substance, elle a exposé qu’en tant que courtière dans le domaine agro-alimentaire, elle mettait en relation acheteurs et vendeurs et prélevait une commission sur la quantité de marchandise vendue. S’agissant de sa situation financière, l’intéressée a expliqué que l’exercice 2005 s’était soldé par un bénéfice encore modeste puisqu’elle n’avait commencé ses activités qu’en 2004. La recourante a précisé que Z._________________, divorcé et père de deux enfants, de 13 et 16 ans, n’envisageait pas de s’établir en Suisse pour une longue période et qu’il n’y avait aucune famille. Elle a ajouté que son fondateur le connaissait depuis une quinzaine d’années et qu’il travaillait pour l’un de ses clients hongrois. Sachant qu’il présentait le profil idéal pour le poste à pourvoir, la recourante a indiqué qu’elle l’avait directement contacté puisqu’il était particulièrement difficile de trouver des professionnels pour un poste aussi spécifique et de les convaincre de travailler pour une entreprise encore jeune. En ce qui concerne le départ de deux de ses employés, l’intéressée a exposé que l’un d’eux avait décidé de se consacrer au développement d’un projet de carburant bio-industriel en Hongrie et que l’autre avait fondé sa propre société à laquelle il souhaitait pleinement se consacrer.

D. Le Tribunal de céans a interpellé l’autorité intimée afin de savoir s’il pouvait lui soumettre une proposition d’autorisation temporaire. Par courrier du 30 janvier 2007, le Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (anciennement : OCMP) a maintenu sa décision.

Le Tribunal administratif a statué à huis clos.

Considérant en droit

1. a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administrative (ci-après : LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

b) En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le Tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2. Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités internationaux et de la loi.

3. a) Le protocole de l'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes aux nouveaux Etats membres de l'Union européenne, dont la Hongrie, est entré en vigueur le 1^er avril 2006. Les délais transitoires définis à l'art. 2 de ce document prévoient que pendant une période courant jusqu'au 30 avril 2011, la Suisse peut maintenir les restrictions relatives au marché du travail, telles que la priorité de la main-d'œuvre résidente, le contrôle initial des conditions de travail et de salaire et les contingents progressifs. Cela signifie concrètement que, pendant la période transitoire, les autorités cantonales de police des étrangers peuvent opposer à une demande de main-d'œuvre en faveur d'un ressortissant hongrois la disposition de l'art. 7 al. 1 de l'ordonnance du conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) selon laquelle les autorisations pour l'exercice d'une première activité ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu.

b) En l’occurrence, le poste à repourvoir présente de nombreuses spécificités. En effet, le candidat doit parler couramment le hongrois et l’anglais et disposer d’un haut niveau de connaissances en matière de courtage agro-alimentaire. Un tel profil est extrêmement rare, comme le démontrent les vaines recherches engagées par la recourante. Il paraît difficile d’envisager de former un employé pour ce poste car, en plus d’une bonne connaissance de l’activité de courtier, il doit parfaitement connaître et maîtriser le domaine particulier du courtage agro-alimentaire. Or, aucune formation ne prépare spécifiquement à une telle activité, si ce n’est l’expérience que l’on peut acquérir en cours d’emploi au service d’une entreprise oeuvrant dans ce secteur d’activité. Il y a également lieu de considérer qu’en sus des exigences de connaissances de l’activité de courtier en matière agro-alimentaire, le postulant doit parfaitement maîtriser le hongrois, ce qui constitue un obstacle pour de nombreux candidats et un critère de sélection incontournable pour la recourante. De plus, conscients de l’atout que représente la haute qualification professionnelle acquise au service de la recourante, un de ses employés a décidé de fonder sa propre entreprise, tandis qu’un autre a choisi de participer au développement d’un projet de carburant bio-industriel en Hongrie. Les démarches entreprises par la recourante auprès de l’ORP pour trouver un employé présentant le profil recherché n’ont abouti à aucun résultat satisfaisant. Il y a dès lors lieu d’admettre, comme le soutient d’ailleurs l’intéressée, que le candidat pour lequel elle a requis l’autorisation de séjour et de travail litigieuse est un travailleur hautement qualifié dont le profil est rare et qu’il paraît manifestement impossible d’envisager de former un employé dans ce domaine particulier. En outre, il résulte des renseignements fournis par la recourante que l’employé qu’elle souhaite engager occupera un poste clé puisqu’il sera responsable des clients hongrois et de l’Europe de l’est qui représentent un marché très important pour la recourante.

On se trouve donc en présence d’un cas particulier puisqu’il paraît manifestement vain d’espérer trouver un candidat présentant un profil aussi spécifique en s’adressant aux ORP ou en procédant à des recherches par le biais de la presse locale. Les sociétés qui désirent repourvoir un tel poste en sont d’ailleurs conscientes et font souvent appel à des "chasseurs de têtes" capables de recruter l’employé recherché à l’étranger. Z._________________ possède les compétences spécifiques attendues par la recourante. En effet, il bénéficie d’une longue expérience dans le domaine du courtage agro-alimentaire et maîtrise de surcroît le hongrois, qui est sa langue maternelle, et l’anglais.

Dans les circonstances résumées ci-dessus, la décision du 11 juillet 2006 de refuser l’autorisation de séjour et de prise d’emploi présentée par la recourante en faveur de son employé est infondée.

4. Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la décision entreprise annulée. Une autorisation de séjour sera délivrée en faveur de Z._________________ afin qu’il puisse prendre emploi au service de X.____________________.

Compte tenu de l’issue du pourvoi les frais seront laissés à la charge de l’Etat et l’avance de frais effectuée par la recourante lui sera restituée.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de l’emploi du 11 juillet 2006 est annulée.

III. Une autorisation de séjour et de travail sera délivrée à Z._________________ pour lui permettre de travailler en qualité de courtier pour le compte de X.____________________.

IV. Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 30 avril 2007/dl

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.