CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 22 août 2007

Composition

M. Pascal Langone, président; M. Laurent Merz et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

Recourant

A.________, à 1.********,

Autorités intimées

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, et protection des travailleurs, à Lausanne

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 22 septembre 2006 refusant de l'autoriser à exercer une activité indépendante

Vu les faits suivants

A. A.________, ressortissant de l'ex-Serbie et Monténégro né le 19 novembre 1959, entré en Suisse illégalement au mois de janvier 2002, s'est marié à 1.******** le 4 avril 2002 avec une compatriote, laquelle était alors au bénéfice d'un permis de séjour annuel. En raison de son mariage, il a obtenu la délivrance d'une première autorisation annuelle de séjour et de travail, régulièrement renouvelée par la suite, actuellement valable jusqu'au 3 avril 2008. A.________ sera libéré du contrôle fédéral le 4 avril 2012, date à partir de laquelle le Service de la population pourra lui délivrer un permis d'établissement.

B. A.________ a été autorisé le 12 avril 2006 à travailler en qualité d'isoleur pour le compte de l'entreprise 2.********.

C. A.________ a été dénoncé le 19 juillet 2006 par le délégué du Contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud pour avoir exercé sans droit une activité indépendante et pour n'avoir pas été déclaré comme tel auprès de la caisse de compensation, au jour du contrôle intervenu le 4 juillet 2006. Ce jour-là, A.________ employait également pour la première journée un compatriote, B.________, titulaire d'un permis de séjour annuel, percevant les indemnités de l'assurance chômage et qui n'avait pas avisé son conseiller ORP de cette prise d'emploi, au demeurant non autorisée par le Service de l'emploi. Dans le cadre de ce contrôle, il a été établi que A.________, détenteur d'une part sociale de 10'000 fr. de la société 2.******** dont le capital s'élève à 20'000 fr., a vendu le 28 juin 2006 sa part à son associé C.________. Il a expliqué que cette vente était intervenue dans le but de créer sa propre entreprise.

Les 27 juillet et 22 août 2006, le Service de l'emploi a invité A.________ à se déterminer sur les faits retenus à sa charge par la dénonciation précitée.

Dans le cadre de cette procédure, A.________ a formellement demandé le 29 août 2006 à pouvoir exercer une activité lucrative indépendante, en produisant un extrait du registre du commerce, selon lequel il a créé le 6 juillet 2006 une entreprise individuelle sous la raison de commerce A.________ dont le but est la pose d'isolations de façades et crépis. Il a produit une copie de l'autorisation d'établissement de son épouse.

A raison des faits dénoncés, le Service de l'emploi a adressé le 25 septembre 2006 à A.________ une sommation, selon l'art. 55 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21).

D. Par décision du 22 septembre 2006, le Service de l'emploi a refusé d'autoriser A.________ à exercer une activité indépendante pour le motif suivant .

"Selon une pratique constante, seuls sont généralement autorisés à exercer une activité indépendante les étrangers titulaires d'une autorisation d'établissement (permis C) ou les conjoints de ressortissants suisses. Or, tel n'est pas votre cas.

Bien que les motifs invoqués soient tout à fait dignes d'intérêt, il ne nous est malheureusement pas possible de déroger à cette règle. En conséquence, la demande est refusée. Nous vous invitons, dès lors, à renoncer à votre activité."

E. Par acte du 9 octobre 2006, A.________ a saisi le Tribunal administratif d'un recours dirigé contre le refus du Service de l'emploi au terme duquel il conclut à l'octroi de l'autorisation sollicitée.

A.________ n'a pas été autorisé à exercer provisoirement une activité indépendante pendant la durée de la procédure cantonale de recours.

Dans ses déterminations du 11 décembre 2006, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

F. La cause a été reprise par le juge Pascal Langone à la suite d'une redistribution des dossiers.

G. La section du tribunal a statué par voie de circulation. Les considérants de cet arrêt ont fait l'objet d'une procédure de coordination entre les juges et juges suppléants de la chambre de la police des étrangers, au sens de l'art. 21 du règlement organique du Tribunal administratif du 18 avril 1997 (ROTA; RS 173.36.1).

Considérant en droit

1. a) Aux termes de l'art. 1a de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE; RS 142.20), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement.

En vertu de l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté (art. 3 al. 3 LSEE).

Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE).

L'art. 42 al. 1 OLE a la teneur suivante :

"Avant que les autorités de police des étrangers n'accordent à un étranger l'autorisation d'exercer une activité, l'office de l'emploi examine si les conditions pour l'exercice d'une activité lucrative sont remplies (art. 6 à 11). En outre, il décide, suivant la requête, si la situation de l'économie et du marché de l'emploi permettent que :

(…)

c. un étranger exerce, à titre exceptionnel, une activité lucrative indépendante."

b) En l'occurrence, le recourant est au bénéfice d'une autorisation de séjour obtenue à la suite de son mariage avec une compatriote, désormais titulaire d'un permis d'établissement. Il sollicite l'autorisation d'exercer une activité indépendante.

2. Dans un arrêt PE.2006.0431 du 8 mai 2007, le Tribunal administratif a confirmé le refus d'exercer une activité lucrative indépendante à un Marocain, titulaire d'une autorisation de séjour obtenue à la suite de son mariage avec une compatriote au bénéfice d'une autorisation d'établissement. A cette occasion, le tribunal a considéré ce qui suit au sujet de la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst :

"Le Tribunal fédéral n'a pas étendu à tous les étrangers résidant en Suisse le droit de se prévaloir de cette liberté. En effet, dans l'ATF 123 I 212, notre Haute Cour a indiqué que dans la mesure où un travailleur étranger n'a pas droit à une autorisation de séjour en vertu du droit fédéral ou d'un traité international, il ne pouvait pas se prévaloir de cette liberté. Certes, peuvent se prévaloir de cette liberté les conjoints de citoyens suisses, qui disposent d'un droit au renouvellement de leur autorisation de séjour (ATF 123 I 212, consid. 2d). D'ailleurs, l'OLE ne s'applique que partiellement à ces derniers (art. 3 al. 1 let. c OLE). Le Tribunal fédéral a toutefois laissé ouverte la question de savoir si la faculté d'invoquer la liberté du commerce et de l'industrie s'étendait à tous les étrangers ayant un droit de présence en Suisse et qui sont soustraits aux mesures de limitation prévues par l'OLE (ATF 123 I 212, consid. 2d in fine). La question de savoir dans quelle mesure le recourant, qui n'est pas marié à une citoyenne suisse et dont le statut ne lui permet pas de se soustraire aux mesures de limitations de l'OLE, peut invoquer la liberté du commerce et de l'industrie peut toutefois rester ouverte, le recours devant être de toute manière rejeté pour d'autres motifs.

c) Comme mentionné supra, conformément à l'art. 16 LSEE, les autorités de police des étrangers doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère dans l'octroi des autorisations. L'art. 42 al. 1 let. c OLE établit une politique restrictive à l'égard des titulaires d'une autorisation à l'année et des frontaliers qui souhaitent devenir indépendants ou créer une entreprise en Suisse. Il ressort en effet de l'art. 3 al. 10 RSEE que seuls les étrangers établis, soit titulaires d'un permis C, ont en principe droit à l'exercice d'une activité indépendante, les titulaires d'une autorisation de séjour ne pouvant dès lors l'obtenir qu'exceptionnellement, conformément à l'art. 42 al. 1 let. c OLE. Ces dispositions fondent dès lors une base légale suffisante pour restreindre l'exercice de la liberté économique aux étrangers qui ne sont pas titulaires d'une autorisation d'établissement, pour autant que ces derniers puissent s'en prévaloir.

Le Tribunal administratif a déjà eu l'occasion de se prononcer à de nombreuses occasions sur des cas de cette nature et, a confirmé la pratique de l'OCMP (actuellement : Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs) consistant à ne pas délivrer d'autorisation d'exercer une activité lucrative à titre indépendant à des personnes qui ne sont pas titulaires d'un permis de séjour (recte : d'établissement) ou qui ne sont pas conjoints de citoyens suisses (arrêts PE.2004.0207 et références citées; une exception : PE.2005.0125). D'après le Tribunal de céans, cette pratique se justifie par le caractère précaire des autorisations de séjour et de travail annuelles et par la nécessité d'éviter qu'un ressortissant étranger, dont l'autorisation de séjour et de travail n'est pas automatiquement renouvelable, ne contracte des dettes et prenne des engagements qu'il ne pourrait peut-être pas respecter (PE.2004.0207 précité). Cette appréciation justifie, sous l'angle de la proportionnalité, la restriction à la liberté du commerce et de l'industrie telle qu'elle ressort de l'art. 42 al. 1 let. c OLE.

Enfin, cette restriction ne porte pas atteinte à l'essence de la liberté du commerce et de l'industrie dans la mesure où elle n'empêche pas le recourant d'exercer une activité lucrative salariée. Ainsi, les conditions posées par l'art. 36 Cst quant à la restriction des libertés fondamentales sont satisfaites en l'occurrence.

d) Pour que l'autorisation exceptionnelle d'exercer une activité indépendante soit justifiée, il faut qu'elle représente un intérêt public et économique important; en d'autres termes, elle doit avoir des incidences positives sur le marché du travail (Directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail, 3^ème édition remaniée, état mai 2006, No 482, p. 109).

Force est de constater, en l'occurrence, que l'activité que le recourant entend développer soit l'activité de transporteur indépendant, ne saurait être qualifiée comme présentant un intérêt public et économique important. De plus, il n'aura pas d'incidence positive sur le marché du travail puisque le recourant entend exercer cette activité seul.

C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a refusé d'autoriser le recourant à exercer une activité indépendante et cette décision doit être confirmée.

3. a) Les directives et commentaires Entrée, séjour et marché du travail (Directives LSEE) de l'Office fédéral des migrations (ODM), état mai 2006, précisent ce qui suit :

"482 Décision préalable (art. 42 OLE)

(…)

L'art. 42, al. 1, let. c, OLE établit une politique restrictive à l'égard des titulaires d'une autorisation à l'année et des frontaliers qui souhaitent devenir indépendants ou créer une entreprise en Suisse. Selon l'art. 6 LSEE, en relation avec l'art. 3, al. 10 RSEE, seuls les étrangers établis ont en principe le droit à l'exercice d'une activité indépendante.

Le ressortissant d'un Etat tiers titulaire d'une autorisation à l'année (dont la durée peut être prolongée, mais sans véritable droit de prolongation) peut se voir accorder à titre exceptionnel une autorisation aux fins de l'exercice d'une activité indépendante (art. 4 LSEE - liberté d'appréciation des autorités; art. 16 LSEE - prise en considération des intérêts économiques du pays).

Pour que l'autorisation exceptionnelle d'exercer une activité indépendante soit justifiée, il faut qu'elle représente un intérêt public et économique important; en d'autres termes, elle doit avoir des incidences positives sur le marché du travail.

(…)"

b) En l'espèce, le recourant est certes uniquement au bénéfice d'une autorisation de séjour; il peut néanmoins se prévaloir d'un droit à la prolongation de son autorisation de séjour pour autant qu'il fasse ménage commun avec son épouse étrangère disposant d'un permis d'établissement, selon l'art. 17 al. 2 LSEE. Sa situation juridique est différente de celle envisagée par les directives précitées qui visent le cas d'un étranger, ressortissant d'un Etat tiers, titulaire d'un simple permis de séjour, dépourvu d'un droit de présence assuré. Même d'ailleurs dans une telle hypothèse, les directives n'excluent pas la possibilité d'accorder à l'étranger, titulaire d'une simple autorisation de séjour, la faculté d'exercer une activité lucrative indépendante, laquelle n'est alors accordée qu'à titre exceptionnel.

4. La doctrine considère que l'étranger qui a un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour, respectivement à la prolongation de son permis de séjour, sur la base de l'art. 8 CEDH, doit pouvoir exercer une activité indépendante et bénéficier ainsi d'un traitement privilégié analogue à celui réservé au conjoint étranger d'un ressortissant suisse (Philipp Gremper, Aussländerrecht, Helbing &Lichtenhahn 2002, p. 667 no 15.43).

Minh Son Nguyen (Droit public des étrangers, Staempfli Editions SA Berne 2003, p. 153) est aussi d'avis que l'étranger marié à une personne possédant un permis d'établissement peut se prévaloir de la liberté économique du fait de l'existence d'un droit à l'obtention d'une autorisation (art. 17 al. 2 LSEE), car l'intéressé n'est pas soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes (art. 7 al. 5^bis OLE a fortiori) ni à l'assujettissement au contingentement (art. 12 al. 2 2^e phr. OLE a fortiori); cet auteur estime même qu'il est possible d'étendre la titularité de la liberté économique à l'étranger mis au bénéfice d'une autorisation de séjour au titre des articles 38 et 39 OLE dès lors que le système des mesures limitatives ne lui est pas totalement applicable : il est exempté de la priorité du travailleur indigène au sens de l'art. 7 al. 3 OLE et du contingentement (art. 12 al. 2 2^e phr. OLE); pour ce qui est de la priorité dans le recrutement selon l'art. 8 OLE, il faut procéder, toujours selon cet auteur, à une interprétation. Le fait qu'il soit assujetti au contrôle des conditions de salaire et de travail n'est pas un obstacle à la reconnaissance de la liberté économique, car l'étranger marié à une personne de nationalité suisse y est également soumis.

5. Dans le cas présent, le recourant, ressortissant de l'ex-Serbie-et-Monténégro, est marié depuis le 4 avril 2002 à une compatriote, laquelle est désormais titulaire d'un permis d'établissement. Ainsi, il a un droit au renouvellement de son autorisation annuelle, pour autant qu'il fasse ménage commun avec son épouse, en vertu de l'art. 17 al. 2 LSEE; en principe, le renouvellement de son permis interviendra automatiquement. Le recourant se trouve au bénéfice d'un droit de présence assuré de sorte que sa situation ne peut pas être considérée comme précaire. La pratique stricte de l'autorité intimée, suivie par la jurisprudence du TA, consistant à refuser toute autorisation d'exercer une activité lucrative à titre indépendant à des personnes qui ne sont pas titulaires d'un permis d'établissement ou qui n'ont pas la qualité de conjoint d'un citoyen suisse, paraît contraire aux directives de l'ODM; cette pratique repose sur des considérations qui ne correspondent clairement pas à la situation juridique - stable - de l'étranger résidant en Suisse au bénéfice d'un permis B à la suite de son mariage avec une personne titulaire d'un permis d'établissement. La différence de traitement opérée entre le conjoint étranger d'une personne titulaire d'un permis d'établissement et le conjoint étranger d'un ressortissant suisse ne résiste pas à l'examen. En effet, tous deux obtiennent après un délai de cinq ans de séjour en Suisse auprès de leur conjoint, respectivement suisse et établi, la délivrance d'un permis d'établissement selon les art. 7 al. 1 et 17 al. 2 LSEE. La loi nouvelle fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (FF 2005 p. 6885 et ss) prévoit du reste expressément à son art. 46 que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse ou du titulaire d'une autorisation d'établissement ou de séjour peuvent exercer une activité lucrative salariée ou indépendante sur toute le territoire suisse. La pratique actuelle de l'autorité intimée et la jurisprudence y relative du tribunal ne peuvent plus être suivies. Elles doivent être abandonnées. La décision attaquée est ainsi annulée. L'autorité intimée est invitée à délivrer l'autorisation sollicitée.

6. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours aux frais de l'Etat (art. 55 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis

II. La décision rendue le 22 septembre 2006 par le Service de l'emploi est annulée.

III. L'émolument judiciaire est laissé à la charge de l'Etat.

Lausanne, le 22 août 2007

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.