CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 20 mars 2007

Composition

M. Pierre-André Berthoud, président, MM. Jean-Claude Favre et Jean-Daniel Henchoz, assesseurs; M. Jérôme Campart, greffier.

Recourants

X._________________, à 1.*************,

Y.________________, à 1.*************, représenté par X._________________, à 1.*************,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d’œuvre et du placement (OCMP), à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer une autorisation de séjour et de prise d’emploi
	Recours X._________________ et M. Y.________________ c/ décision du Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 27 septembre 2006 refusant l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail à celui-ci.

Vu les faits suivants

A. Le 23 juin 2006, l’entreprise X.________________ Sàrl a déposé une demande d’autorisation de séjour et de prise d’emploi en faveur de Y.________________, ressortissant polonais, né le 19 juin 1972, qu’elle souhaitait engager, « au plus vite dès réception du permis », en qualité plâtrier peintre qualifié au tarif de 26.- fr. de l’heure, selon contrat signé le 21 juin 2006 par l’employeur uniquement.

Le 23 août 2006, l’OCMP a demandé à l’entreprise X.________________ Sàrl de lui transmettre une lettre motivant son choix, un contrat de travail signé par chacune des parties, le curriculum vitae et les diplômes de son employé ainsi que les preuves des recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène. Le 6 septembre 2006, l’entreprise précitée a transmis à l’OCMP le contrat du 21 juin 2006, contresigné par Y.________________, ajoutant qu’elle ne demandait pas de diplôme pour le poste à repourvoir et que le candidat choisi disposait assurément de l’expérience et des connaissances nécessaires. Une lettre de motivation, signée de la main du candidat, a été transmise à l’OCMP le 15 septembre 2006. Dans cette missive, l’intéressé a exposé qu’il parlait le français et bénéficiait d’une large expérience, qu’il était notamment capable de réaliser les plans, de les lire, d’assister aux rendez-vous et de diriger une équipe.

L’OCMP, selon décision du 27 septembre 2006, a refusé de délivrer l’autorisation sollicitée au motif que la requérante n’avait pas démontré avoir entrepris toutes les démarches idoines sur le marché du travail indigène pour recruter un employé correspondant au profil recherché.

B. Le 10 octobre 2006 l’entreprise intéressée a formé recours contre la décision précitée en concluant, principalement à l’octroi de l’autorisation sollicitée et, sur mesures provisionnelles, à ce que le candidat choisi puisse immédiatement prendre son emploi. La recourante a notamment fait valoir qu’Y.________________ possédait toutes les compétences et les qualités nécessaires pour occuper le poste à repourvoir et qu’à la différence des autres candidats qui avaient spontanément offert leurs services, il maîtrisait le français. En outre, elle a exposé qu’il lui avait été impossible de trouver une personne correspondant au profil du candidat choisi sur le marché local. Elle a expliqué qu’elle ne pouvait se permettre d’attendre deux ans, soit le temps qu’elle estimait nécessaire pour former un employé pour ce poste, ajoutant qu’une décision négative risquait de lui causer un préjudice important. La recourante a produit un nouveau contrat de travail, daté du 5 octobre 2006, dont il ressort que le salaire horaire offert est de 30 fr. Elle a également transmis un courrier émanant de l’entreprise 3.************** SA, dont il ressort que parmi les quatre candidats qui lui avaient été présentés pour le poste de chef monteur spécialisé en façades périphériques et cloisons phoniques, capable de calculer les soumissions, qu’aucun d’entre eux ne correspondait au profil recherché. La recourante a transmis une annonce qu’elle avait fait paraître dans un quotidien le 10 octobre 2006 pour trouver une personne correspondant au profil recherché. Enfin, au terme de son écriture, la recourante a annoncé la production d’autres preuves de recherches d’employés.

Le 23 octobre 2006, une procuration d’Y.________________ en faveur de la recourante a été transmise au Tribunal administratif.

Par décision incidente du 1^er novembre 2006, le juge instructeur du tribunal a rejeté la requête de mesures provisionnelles présentée.

C. L’OCMP a produit ses déterminations au dossier le 11 décembre 2006. Il y a repris, en les développant, les motifs invoqués à l’appui de la décision litigieuse et a conclu au rejet du recours.

Les recourants, qui s’étaient vu impartir un délai 17 janvier 2007 pour produire des déterminations, n’ont pas fait usage de cette faculté. Les autres preuves de recherches d’emploi annoncées au terme du recours n’ont pas été produites.

Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administrative (ci-après : LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

b) En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire express, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le Tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2. Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités internationaux et de la loi.

3. a) Le protocole de l'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes aux nouveaux Etats membres de l'Union européenne, dont la Pologne, est entré en vigueur le 1^er avril 2006. Les délais transitoires définis à l'art. 2 de ce document prévoient que pendant une période courant jusqu'au 30 avril 2011, la Suisse peut maintenir les restrictions relatives au marché du travail, telles que la priorité de la main-d'œuvre résidente, le contrôle initial des conditions de travail et de salaire et les contingents progressifs. Cela signifie concrètement que, pendant la période transitoire, les autorités cantonales de police des étrangers peuvent opposer à une demande de main-d'œuvre en faveur d'un ressortissant polonais la disposition de l'art. 7 al. 1 de l'ordonnance du conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) selon laquelle les autorisations pour l'exercice d'une première activité ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Il convient donc de déterminer si les recourants ont procédé aux démarches nécessaires pour recruter le collaborateur désiré sur le marché local de l'emploi.

b) En l'espèce, les recourants ont transmis au Tribunal administratif deux démarches entreprises dans ce sens. Au mois de mai 2006, la recourante s’est adressée à l’entreprise 3.************** SA pour recruter un chef monteur capable de calculer les soumissions. Parmi les quatre candidats qui lui ont été présentés, aucun ne réunissait toutes les qualités requises. On ignore cependant si les exigences posées correspondaient parfaitement au poste réservé à Y.________________. S’agissant de l’annonce que la recourante a fait paraître dans la presse le 10 octobre 2006, elle ne saurait être assimilée à des recherches suffisantes dès lors qu’elle est postérieure aux contrats qu’elle a signés avec Y.________________. En ce qui concerne les compétences d'Y.________________ sur lequel X.________________ Sàrl a jeté son dévolu, aucun des recourants n’a fourni de document susceptible de renseigner l’autorité intimée. On doit également relever que le salaire horaire, d’abord fixé à fr. 26.- de l’heure, puis à fr. 30.-, ne semble pas correspondre aux qualifications exceptionnelles que la recourante prête à Y.________________ et que dans la mesure où elle entend engager une personne présentant un profil et une motivation identiques, la rétribution proposée n’est guère attrayante. Il est donc vraisemblable que si la recourante avait persévéré dans ses recherches et adapté les conditions salariales offertes, elle aurait pu trouver un candidat correspondant au profil recherché sur le marché indigène ou européen. Quoi qu’il en soit, les recherches dont la recourante a pu fournir la preuve au Tribunal administratif sont insuffisantes au regard des exigences de l’art. 7 OLE, opposables aux demandes de main-d’œuvre pour des ressortissants polonais.

4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision entreprise maintenue.

Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires (art. 55 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de l'OCMP du 5 juillet 2006 est confirmée.

III. L'émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs, est mis à la charge des recourants.

Lausanne, le 20 mars 2007

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.